农业部关于转发我国政府同朝鲜等国政府动物检疫和兽医工作合作协定的通知

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农业部关于转发我国政府同朝鲜等国政府动物检疫和兽医工作合作协定的通知

农业部


农业部关于转发我国政府同朝鲜等国政府动物检疫和兽医工作合作协定的通知

          ((1992)农(检疫)字第1号)

 

各口岸动植物检疫所、动物检疫所:

  现将我国政府与朝鲜、南斯拉夫、罗马尼亚、阿根廷、乌拉圭、苏联(现为独联体十一国)等国政府签订的动物检疫和兽医工作合格协定转发给你们,请认真贯彻执行。

  附件:中国政府与朝鲜、南斯拉夫、罗马尼亚、阿根廷、乌拉圭、苏联(现为独联体十一国)动物检疫和兽医工作合作协定

 

                         一九九二年二月十九日

 

  附件1

          中华人民共和国政府和朝鲜民主主义

        人民共和国政府兽医防疫、检疫互助合作协定

 

  中华人民共和国政府和朝鲜民主主义人民共和国政府(以下简称协定双方)为了加强在兽医防疫、检疫方面的互助合作,决定缔结本协定,达成如下协议:

 

                 第一条

 

  协定双方同意在兽医防疫、检疫方面进行密切协作,并采取措施防止兽疫由一方境内传到另一方境内。

 

                 第二条

 

  协定一方向对方输出的家畜、家禽、鱼类、野生动物必须是健康无病的,畜产品(肉、蛋、奶、毛、皮、蜜、骨、啼、角、血、内脏等)、饲料、动物性药材、动物标本、精液和兽医用菌种、毒种、生物制品(以下简称应检物品)以及运输工具、管理用具、包装容器必须是没有病菌污染的,并须附有国家兽医检疫机关出具的没有染疫、染菌、腐败变质的兽医检疫证明书。

 

                 第三条

 

  协定双方规定的家畜、家禽疫病检疫对象如下;

  (一)炭疽(牛、羊、马)

  (二)布鲁氏杆菌病(牛、羊、猪)

  (三)巴氏杆菌病(牛、羊、兔)

  (四)狂犬病

  (五)口蹄疫(牛、养、猪)

  (六)牛肺疫

  (七)牛瘟

  (八)气肿疽

  (九)牛结核

  (十)奶牛地方性白血病

  (十一)猪瘟

  (十二)猪传染性水疱病

  (十三)猪丹毒

  (十四)伪狂犬病

  (十五)钩端螺旋体病(猪)

  (十六)日本乙型脑炎

  (十七)羊痘

  (十八)兰舌病

  (十九)马鼻疽

  (二十)马传染性贫血

  (二十一)鸡瘟

  (二十二)鸡马立克氏病

  (二十三)鹦鹉病(鸟类)

  (二十四)鸭传染性肝炎

  (二十五)鹅病毒性肠炎

  (二十六)螨病(羊、马)

  (二十七)焦虫病(牛)

  (二十八)球虫病(鸡、兔)

 

                 第四条

 

  协定双方同意在各自接壤的边境口岸、港口和航空站设立兽医防疫、检疫机关

。对输出和输入的动物、畜产品、应检物品进行防疫和检疫。

 

                 第五条

 

  协定双方在接壤边境地区的省或道当家畜、家禽发生急性传染病,认为有传入对方境内危险时,必须立即用最迅速的方法通知对方主管部门,以便采取措施,共同防范。必要时,经双方协商,可互相支援技术力量和防疫药品。

 

                 第六条

 

  协定双方在各自接壤边境三十公里以内的地区划为防疫区,每半年将这一区域内发生的牛结核、羊布鲁氏杆菌病、马鼻疽向对方的中央兽医防疫机关通报一次疫情。如果发生口蹄疫、牛瘟、猪瘟等急性传染病时,应该立即将发生日期、诊断结果和采取的措施等,用最迅速的方法通知对方的中央兽医防疫机关。

 

                 第七条

 

  协定双方对入境旅客、乘务人员所携带的动物、动物产品双方应按本国政府有关入境的检疫规定执行;过境的运输动物(事先应征得过境国家主管部门同意)及畜产品,应附输出国家兽医检疫机关出具的检疫证明。经过境国家兽医检疫机关查验合格后签字放行。必要时进行防疫处理。

 

                 第八条

 

  协定双方在边境接壤地区对自由越境的家畜、家禽要立即通报。在双方兽医防疫人员到场的情况下进行交接,并通报家畜(家禽)的健康状况。

 

                 第九条

 

  协定双方不得将发生急烈性传染病地区的动物及动物产品向对方输出;不得污染鸭绿江和图门江。

 

                 第十条

 

  协定双方可互相提供下列材料:

  (一)防制家畜、家禽、传染病的经验和防疫、检疫资料;

  (二)必要的兽医生物制品和菌种、毒种;

  (三)兽医科学方面所取得的成就,经验及必要的标本和书籍。

 

                第十一条

 

  协定双方为了有效地执行本协定,必要时经双方协商可就共同关心的问题交换意见或相互组织参观。

 

                第十二条

 

  本协定自签字之日起生效。有效期为五年。如双方中任何一方在期满前六个月未以书面通知另一方要求终止本协定。则本协定的有效期将延长五年,并依次法顺延。

  本协定经双方协商,是在一九六五年六月一日签订的协定基础上修改的,并于一九八四年五月二十八日在北京签订,一式两份,每份都用中文和朝文写成,两种文本具有同等效力。

 

  中华人民共和国全权代表   朝鲜民主主义人民共和国全权代表

    肖 鹏                申仁夏

 

  附件2

         中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义

         共和国政府关于牲畜疾病防疫技术合作协定

 

  中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府,为加强牲畜疾病防疫方面的互助合作,达成协议如下:

 

                 第一条

 

  双方愿意在牲畜疾病防疫方面进行密切合作,并采取措施,防止牲畜疫病从一方领土传到另一方领土。

 

                 第二条

 

  一方向另一方出口的牲畜、牲畜产品、动物性饲料,应有国家授权机关开具的兽医卫生证书或兽医检疫证书,根据出口品种的不同,该证书应证明:

  1.牲畜是健康的,不是来自第三条疫病的地区。

  2.牲畜产品不带有第三条规定的疫病病原体。

  3.动物性饲料不带有使牲畜致病的病原体。

 

                 第三条

 

  双方同意对进出口的牲畜和牲畜产品进行下列疫病的检疫:

  1.炭疽(牛、绵羊、山羊、马)

    Anthrax (bovine, ovine, caprine siequorum)

  2.布鲁氏杆菌病(牛、绵羊、山羊)

    Brucellosis (bovine, ovine, caprine)

  3.口蹄疫(牛、绵羊、山羊、猪)

    Aphtae Epizooticae (bovine, ovine, caprine siporcine)

  4.巴氏杆菌病(牛、绵羊、山羊、猪)

    Pasteurellosis (bovine, ovine, caprine siporcine)

  5.狂犬病

    Lyssa

  6.牛传染病性胸膜肺炎

    Pleuropneumonia contagiosa bovum

  7.牛瘟

    Pestis bovum

  8.气肿疽

    Gangrena emphysomatoza bovum

  9.牛结核病

    Tuberculosis bovum

  10.猪瘟

    Pestis suum

  11.非洲猪瘟

    Pestis africana summ

  12.羊痘(绵羊、山羊)

    Variola ovina (ovine si caprine)

  13.鸡新城疫

    Pseudopestis avium

  14.鸡瘟

    Pestis avium

  15.鼻疽

    Malleus

  16.猪丹毒

    Erysipelas suum

  17.非洲马瘟

    Pestis africana equorum

  18.马传染性贫血病

    Anemia infectiosa equorum

  19.兔热病(土拉伦斯菌病)

    Tularemia

  20.螨病

    Acariasis

  21.猪水泡病

    Exanthema vesiculosa suum

  22.鸡传染性喉头气管炎

    Laryngotracheitis infectiosa avium

  23.白血球组织增长(牛、鸡)

    Leucosis bovum si avium

  24.媾疫

    Exanthema coitale paralyticum

  25.伪狂犬病

    pseudohydrophobia

  26.鸡传染性支气管炎

    Bronchitis infectioca avium

  27.猪传染性脑脊髓炎

    Encephalomyelitis enzootica suum

  28.沙门氏菌病

    Salmonellosis

  本条规定的疫病清单,经双方授权机关共同协商,可补充或减少。

 

                 第四条

 

  双方同意在互利合作原则下,交换牲畜防疫技术资料、菌种、毒种和兽医药品。同时双方同意在事先协商的基础上相互派遣兽医专家交流科学技术经验和讨论牲畜疾病防疫合作方面的实际问题。

 

                 第五条

 

  本协定将根据缔约双方各自的法律规定提交通过,并通过外交途径以相互通知批准之日起生效。

  本协定有效期为五年,如缔约双方中的任何一方,在期满前三个月都未宣布终止,则协定每次自动延长有效期一年。

  本协定于一九七八年八月二十一日在布加勒斯特签订,共两份,每份均用中文、罗文书就,两种文本具有同等效力。

 

  中华人民共和国政府全权代表    罗马尼亚社会主义共和国政府全权代表

 

  附件3

           中华人民共和国政府和南斯拉夫

          社会主义联邦共和国政府兽医合作协定

 

  中华人民共和国政府和南斯拉夫社会主义联邦共和国政府,为了防止在交换动物、动物产品和动物性原料中将动物疫病引入本国领土,为了发展两国间兽医合作,达成协议如下:

 

                 第一条

 

  (一)缔约双方兽医主管机关,将交换以下关于动物疫病情况月报表:

  1.炭疽

    Anthrax

  2.布鲁氏杆菌病

    Brucellosis

  3.口蹄疫

    Aphtae Epizooticae

  4.巴氏杆菌病

    Pasteurellosis

  5.狂犬病

    Lyssa

  6.鼻疽

    Malleus

  7.牛瘟

    Pestis bovum

  8.牛传染性胸膜肺炎

    Pleuropneumonia contagiosa bovum

  9.牛结核病

    Tuberculosis bovum

  10.猪瘟

    Pestis suum

  11.非洲猪瘟

    Pestis africana suum

  12.猪丹毒

    Erysipelas suum

  13.羊痘

    Variola ovina

  14.鸡新城疫

    Pseudopestis avium

  15.鸡瘟

    Pestis avium

  16.非洲马瘟

    Pestis equorum

  17.猪水泡病

    Swine Vesicular disease

  (二)缔约双方兽医主管机关,如果确认有下述疫病流行时,应尽快就其出现和扑灭情况通知对方。

  1.口蹄疫

    Aphtae epizooticae

  2.牛瘟

    Pestis bovum

  3.非洲猪瘟

    Pestis africana suum

  4.猪水泡病

    Swine Vesicular disease

  (三)缔约双方兽医主管机关,对出口和进口的动物、动物产品、动物性原料出具兽医卫生检疫证书。

  (四)经缔约双方兽医主管机关同意后可补充本条第一款的疫病名单,或从名单中去掉某种疫病。

 

                 第二条

 

  为了加强兽医方面的合作,缔约双方:

  (一)交换科学技术资料;

  (二)为了交流经验,组织兽医专家互访和考察;

  (三)邀请兽医专家参加学术会议。

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国家体委、国家教委关于在全国各级各类学校推行《国家体育锻炼标准施行办法》的通知

国家体委 国家教育委员会


国家体委、国家教委关于在全国各级各类学校推行《国家体育锻炼标准施行办法》的通知

1990年1月23日,国家体委 国家教委


《国家体育锻炼标准施行办法》(以下简称《标准施行办法》),于1989年12月9日经国务院批准,国家体委于1990年1月6日发布施行。
施行国家体育锻炼标准,是我国从50年代起建立起来的一项基本体育制度。到目前为止,我国达到体育锻炼标准及格的累计已有3.8亿多人次。多年来的实践证明,施行国家体育锻炼标准,对于鼓励和推动我国广大人民群众,特别是青少年儿童积极参加体育锻炼,增强体质,提高运动技术水平,培养共产主义道德品质等,都具有积极的作用。
《标准施行办法》是在原《国家体育锻炼标准》(以下简称《标准》)的基础上,根据近年来我国青少年儿童体质状况的发展变化,学校体育工作的逐步改善,以及目前广大青少年儿童的实际“达标”能力和水平,对原《标准》中的部分项目和评分评级标准进行了适当的修改和调整而制定的。修改后的国家体育锻炼标准,其科学性、实用性和适应性得到了进一步的加强。
根据《标准施行办法》关于“体育锻炼标准在学校中全面施行”的规定,各级各类学校应把这项工作列入计划,并应根据实际情况,把积极开展“达标”活动与体育课教学、课外体育活动、实施学生体育合格标准等工作很好地结合起来。要积极发挥各级共青团、少先队和学生会等组织的作用,带动和鼓励广大学生坚持锻炼,积极参加测验。凡体育课考核、学校体育竞赛活动中相同项目的成绩,均算“达标”成绩,可不另行测验。
在开展“达标”活动中,要加强安全措施,防止伤害事故的发生。各级学校卫生保健部门,应切实做好医务监督工作。
各级教育、体育部门要加强对推行《标准施行办法》的领导,密切配合,采取有效措施,保证这项工作在学校的全面开展,以增强广大青少年儿童的体质,逐步提高中华民族的身体素质。
附件:一、国家体育锻炼标准施行办法
二、国家体育锻炼标准锻炼测验项目表


第一章 总 则
第一条 为了鼓励和推动人民群众,特别是青少年、儿童积极参加体育锻炼,以增强体质,提高运动技术水平,培养共产主义道德品质,更好地为社会主义现代化建设和保卫祖国服务,制定本办法。
第二条 本办法规定的体育锻炼标准在学校中全面施行,机关、团体、事业单位和城市街道、农村乡镇可以根据条件施行。
国家体育运动委员会可以根据本办法的原则,会同有关部门制定军人、职工体育锻炼标准,分别在军队、工矿企业中施行。
第三条 本办法的施行工作,由体育运动委员会主管。各级体育运动委员会应当会同教育等有关部门督促所属基层单位有计划、有组织地施行。卫生部门应当负责卫生医务监督工作。
学校应当把体育锻炼标准的施行工作同体育课、课外活动紧密结合,并纳入学校工作计划。
第四条 施行单位应当根据需要和可能设置体育场地、器材、设备。各地体育场(馆)应当创造条件建立辅导站和测验站,为体育锻炼参加者提供方便。

第二章 分组和项目
第五条 体育锻炼按年龄(学生按年级和学段)分为四个组:
(一)儿童组:9—12岁(小学3—6年级);
(二)少年乙组:13—15岁(初中);
(三)少年甲组:16—18岁(高中);
(四)成年组:19岁以上(大学)。
第六条 体育锻炼、测验的项目设五类(锻炼测验项目表附后)。

第三章 测验及标准
第七条 施行单位应当组织参加者在经常锻炼的基础上按照测验规则进行测验。测验规则由国家体育运动委员会制定公布。
第八条 参加者必须按所属组别,从每类项目中各选择一项参加测验。五类项目的测验必须在一年内完成。一年的起止期,学生自秋季开学至第二年暑假结束日,其他人员自每年1月1日至12月31日。
第九条 测验成绩采用百分制评分法。根据参加者完成五类项目测验后的总分确定其达标等级。
测验成绩评分表由国家体育运动委员会制定公布。
第十条 达标等级分及格、良好、优秀三级:
及格级标准:250分至345分
良好级标准:350分至415分
优秀级标准:420分至500分
第十一条 参加者有下列情况之一,不计其达标等级:
(一)未能在一年内完成规定的五类项目测验;
(二)有一类项目的测验成绩低于30分。

第四章 奖 励
第十二条 施行本办法成效显著的单位和工作人员,由该单位的领导机关给予表彰。
第十三条 凡是达到达标等级标准的高考考生,在与其他考生同等条件下,优先录取。
第十四条 对达到优秀级标准者发给证书,连续二年以上(学校为一个学段)达到优秀级标准者发给奖章。
优秀级标准证书、奖章由国家体育运动委员会统一制定,委托地方各级体育运动委员会或者有关部门发给。

第五章 附 则
第十五条 本办法自发布之日起施行。1982年8月27日发布的《国家体育锻炼标准》同时废止。
国家体育锻炼标准锻炼测验项目表
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
| | 儿 童 组 | 少 年 乙 组 | 少 年 甲 组 | 成 年 组 |
|--|----------------------------|--------------------|----------------------|----------------------|
| | 50米跑 | 50米跑 | 50米跑 | 50米跑 |
|第| 10米×4往返跑 | 100米跑 | 100米跑 | 100米跑 |
|一| 10秒25米往返跑 | 10米×4往返跑 | 10米×4往返跑 | 10米×4往返跑 |
|类| (以上男女同) | 10秒25米往返跑| 10秒25米往返跑 | (以上男女同) |
| | | (以上男女同) | (以上男女同) | |
|--|----------------------------|--------------------|----------------------|----------------------|
| | 1分钟跳绳 | 1000米跑(男)| 1000米跑(男) |1000米跑(男) |
| | 50米×8往返跑 | 1500米跑(男)| 1500米跑(男) |1500米跑(男) |
|第| (以上9--12岁, | 800米跑(女) | 1500米滑冰(男)|1500米滑冰(男) |
| | 男女同) | (以下男女同) | 800米跑(女) | 800米跑(女) |
|二|(以下11、12岁,男女同)| 3分钟25米往返跑| 1000米滑冰(女)|1000米滑冰(女) |
| | 400米跑 | 200米游泳 | (以下男女同) | 200米游泳 |
|类|2分钟25米往返跑 | 1000米滑冰 | 4分钟25米往返跑 | (男女同) |
| | 100米游泳 | | 200米游泳 | |
| | 500米滑冰 | | | |
|--|----------------------------|--------------------|----------------------|----------------------|
| | 跳 远 | 跳 远 | 跳 远 | 跳 远 |
|第| 跳 高 | 跳 高 | 跳 高 | 跳 高 |
|三| 立定跳远 | 立定跳远 | 立定跳远 | 立定跳远 |
|类| (以上男女同) | (以上男女同) | (以上男女同) | (以上男女同) |
|--|----------------------------|--------------------|----------------------|----------------------|
| | 掷垒球 | 掷实心球(2千克)| 掷实心球 | 掷实心球 |
|第| (25.42厘米) | 推铅球(3千克) | (男女均2千克) | (男女均2千克) |
|四| 掷沙包(0.25千克) | (以上男女同) | 推铅球 | 推铅球 |
|类| 掷实心球(1千克) | |(男5千克、女4千克)|(男5千克、女4千克)|
| | (以上男女同) | | | |
|--|----------------------------|--------------------|----------------------|----------------------|
| | 1分钟仰卧起坐 | 引体向上(男) | 引体向上(男) | 引体向上(男) |
|第| 20秒钟立卧撑 | 双杠臂屈伸(男) | 双杠臂屈伸(男) | 双杠臂屈伸(男) |
|五| 斜身引体 |1分钟仰卧起坐(女)|1分钟仰卧起坐(女) |1分钟仰卧起坐(女) |
|类| (以上男女同) | 斜身引体(女) | 斜身引体(女) | 斜身引体(女) |
| | |屈臂悬垂(男女同) | 屈臂悬垂(男女同) | 屈臂悬垂(男女同) |
----------------------------------------------------------------------------------------------------------


陈浩 中国人民大学法学院



关键词: 证明责任/辩论主义/证据契约/自由裁量权
内容提要: 古罗马法以来,证明责任被称为民事诉讼理论的脊梁。客观证明责任强调案件真伪不明时的败诉风险,在审理过程中始终固定于一方当事人。负担客观证明责任的当事人由此需率先举证,从而为主观证明责任的转移确立了逻辑起点。此后,当事人各方的证据数量交替上升、证明力此消彼长,法官心证亦随之在“为真”、“为假”、“真伪不明”间波动,案件事实基于证明责任的反复转移得以逐步明晰,证明责任的转移机制得以完整。


一、证明责任转移性与不可转移性之争

在我国,20世纪90年代成为民事诉讼证明责任理论的转型期:(1)在此之前,“证明责任”与“举证责任”两者不仅在实质上涵义等同,而且在形式上亦可互换和通用,均意指当事人提出证据以证明其主张为真的主观证明责任;(2)自此之后,诉讼法学者纷纷引入盛行于美国、德国等国的案件真伪不明时的说不服危险来丰富我国证明责任的涵义;从此,“证明责任”与“举证责任”两者变成属种关系,证明责任的二分支说在我国渐成通说。基于此,我国学者在讨论证明责任能否转移这一更深层次问题时,用词不一、观点冲突、内容含混的现象的出现就成为必然。柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》采用举证责任这一表述方式,认为“举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担,举证责任是可以转换的”;[1](P337)相反,叶自强所著的《举证责任及其分配标准》虽同样采用举证责任的表述方式,但明确指出举证责任具有不可转移性,所谓举证责任转移理论为部分学者的“观察失误”。[2](P61)肖建华主编的《民事诉讼立法研讨与理论探索》选用证明责任这一称谓,认为“证明责任的转移是在具体的诉讼中进行的”;[3](P237)相反,汤维建所著的《民事证据立法的理论立场》虽亦选用证明责任一词,但相较而言进行了更细致的划分:结果责任来自于预定的分配标准和原则而固定于一方当事人而不可能转向,行为责任来自现实的诉讼状态和过程,“转移过来的行为责任,经过当事人的积极举证,到一定的程度,又转移到原来承担该责任的当事人那方去了”。[4](P83)

笔者认为,为正确注解证明责任“转移论”与“不可转移论”之争,亟需对证明责任的称谓、分类、涵义做出统一的界定,笼统而简单地回答证明责任能否在当事人之间进行转移必定是错误的。按照通说,美国学者赛耶(Thayer)于1890年在《哈佛法学评论》(Vol.4,No.2)发表其论文《证明责任论》中率先归纳出“双重含义说”,主张证明责任包含主观证明责任和客观证明责任两层含义:(1)前者强调行为意义上当事人需提供证据证明己方主张的责任,因此又被称为行为意义上的证明责任、形式的证明责任、虚假证明责任、举证责任、证据提出责任或义务、推进诉讼的证明责任等;(2)后者则是解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的最后救济,因此又被称为结果意义上的证明责任、实质上的证明责任、事实的说服责任、判定的风险或责任、固定的证明责任、诉辩中的证明责任等。综上,关于证明责任的各种表述方式纷繁复杂、不一而足,结合英美法系的固定用语和中华法系历史传统,采用主观证明责任一词代指提出证据之责任、客观证明责任一词代指案件事实真伪不明时的说不服危险,相较而言明晰和妥当。基于此:

1.证明责任转移的对象只能是主观证明责任。案件审理中,正是证明责任的转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰,并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成,其具体运作过程为:(1)第一次转移,本证责任向反证责任的变动。负担客观证明责任的一方当事人A为卸除败诉风险,须先行举证(本证责任)。法官此时囿于所获证据的片面性,往往形成有利于该方当事人的临时心证。对方当事人B为了防止败诉,则须提供反证(反证责任)以模糊、动摇甚至颠覆法官的上述心证。(2)第二次转移,反证责任向本证责任的变动。对方当事人B积极提供反证进行抗辩,当反证的证明力大到足以抗衡本证的证明力时,法官针对待证事实孰是孰非的心证再次发生波动,当事人A又一次面临败诉风险、须提供新的本证。(3)以此类推,证明责任的转移可以在当事人之间不断反复,具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别



2.证明责任转移的对象不可能是客观证明责任。首先,客观证明责任具有裁判功能,起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面,每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性,因而也只能产生一个客观举证责任,不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面,如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移,证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次,客观证明责任遵循“永不转换原理”,它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭,但不参与证明责任的转移。[4](P39)再次,客观证明责任具有法律既定性,通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中,不参与证明责任的转移。1804年,法国《拿破仑法典》率先在实体法中规定证明责任的分配,此后证明责任由法律预先明示分配的模式日益广泛。

二、证明责任转移起始点之分化

通常意义上,人们为一定行为时的主观意识包括三类,即自利主义意愿、利他主义意愿、受到胁迫;民事诉讼中,提供证据之主观证明责任发生转移即当事人受到“胁迫”(败诉的风险)所致。案件中每个要件事实亟待证明,因此均对应着一个诉讼终结时仍真伪不明的潜在危险;诉讼伊始、举证质证阶段之前,待证要件事实处于真伪不明的状态,诉讼形势对负有客观证明责任一方当事人不利,该方当事人只能选择针对该要件事实积极举证以卸除败诉风险。因此,主观证明责任才被称为客观证明责任的“前产品”;反之,客观证明责任是主观证明责任的逻辑起点;负有客观证明责任的一方当事人对该要件事实需率先举证而成为证明责任转移的起始点。

一般民事案件中,原告作为诉讼的启动方当然地成为一概待证事实的证明责任承担者,即原告不仅要在行为意义上遵照“谁主张、谁举证”而率先举证,而且要承担任一待证事实于诉讼终结时仍真伪不明的不利后果。但是,特殊民事案件中,实体法之不同归责原则的适用或程序法之举证责任倒置、自认制度、证明责任契约的适用,都将对客观证明责任的分配造成影响,进而造成证明责任的转移并不尽然由原告方开始,例如:(1)在适用无过错责任的民事案件中,当事人双方均无需就“被告是否存在过错”承担主观或客观证明责任。(2)在适用举证责任倒置的民事案件中,未予以倒置的要件事实(侵权行为、损害结果等)之客观证明责任依然由原告承担,且仍旧是从原告方当事人积极举证以启动证明责任转移机制的;予以倒置的要件事实(过错、因果关系等)之客观证明责任由被告方承担,证明责任转移的起始点也在被告。法释〔1998〕14号最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条对此有明确规定:“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。”(3)一方当事人自认之时,待证事实成为免证事实,事实主张方的主观和客观证明责任得以免除。

综上,证明责任起始点研究是一个涉及实体法和程序法的综合课题,需要在特殊案件、特殊要件事实的微观层面进行细致分析,证明责任起始点在具体案件中最终的确定方式分化为以下三种:

(一)基于法律规定

正所谓“没有据以遵循的规则,任何法官都不应当拥有裁判的权力,否则,诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[5](P60)各国立法者通常选择在成文法中预先分配各个要件事实之客观证明责任的归属,因此,证明责任转移机制的起始点通常说来是法定的、明确的。此外,各国立法者在立法技巧上多采用原则性规范与特例性规范并行的方式,瑞士《民法》第8条即在强调了证明责任特殊分配之必要性后指出:“本法无相反规定的,当事人须证明其主张的能推导出其权利的事实之存在。”在我国,立法者亦采取上述理念,在坚持事实主张方当事人需原则性负担主观和客观证明责任的前提下,还综合考虑各方当事人之诉讼能力大小、举证能力强弱、证据距离远近等因素,对特殊案件、特殊要件事实之客观证明责任进行了特殊规范;相应的,证明责任转移机制的起始点亦应发生变化,包括:我国《民法通则》第123、126条;《合同法》第68、118、152、302、311、374、402条;《民事诉讼法》第64条;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《证据规定》)第4、5、6、8条;《侵权责任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90条等。在此,我们仅以侵权案件为例:

1.一般侵权案件中,证明责任的转移一概以原告为始点。我国《民事诉讼法》第64条明确规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《证据规定》第1条明确规定:“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”原告作为诉讼的发起者:一方面,需负担起要件事实(侵权行为、损害结果、过错和因果关系)的客观证明责任,即以上要件事实在诉讼终结时真伪不明的不利后果;另一方面,需负担起相应的主观证明责任,率先举证以证明上述要件事实的成立、存在、为真。

2.特殊侵权案件中,需要遵从法律对各要件事实之证明责任的特殊分配。在民事侵权案件中,最具代表意义的例证包括:(1)2002年4月1日实施的《证据规定》第4条所列举的8类特殊侵权案件中,5类案由适用举证责任倒置(专利侵权、环境污染损害赔偿诉讼、建筑物侵权诉讼、共同危险行为致人损害侵权、医疗侵权);5类案由适用无过错责任原则(高度危险作业致人损害侵权、环境污染损害赔偿诉讼、缺陷产品致人损害侵权、共同危险行为致人损害侵权、饲养动物致人损害侵权);(2)此外,2010年7月1日实施的我国《侵权责任法》不仅对此前法律尚欠缺明确性规范的特殊侵权案件之证明责任进行了分配,如堆放物倒塌侵权、树木折断侵权、抛掷物侵权等;而且,还针对饲养动物侵权、医疗侵权等争议较大的几类民事案由从实体法归责原则、程序法证明责任两方面均做出了与《证据规定》不同的分层式规范。详见下表:



(二)基于当事人的证明责任契约

证明责任契约,即当事人在诉前或诉中达成的关于如何分配证明责任的合意,与举证契约、质证契约、认证契约同属于动态诉讼契约。证明责任诉讼契约不仅体现了对当事人处分权、主体性的尊重,在对案件之特定要件事实之证明责任的调整方面作用尤甚:(1)证明责任契约可以分配客观证明责任,通过当事人之间的合意预先为法官提供了一个诉讼终结而待证事实真伪不明时的解决方案;(2)证明责任契约可以明确证明责任转移机制的始点,依约定而负客观证明责任的一方当事人需对相应的要件事实率先举证。

在我国,法定证据契约的种类包括:自认契约(《民诉法意见》第75条、《证据规定》第8条)、选择鉴定契约(《证据规定》第26条)、举证期限契约(《证据规定》第33条)、证据交换契约(《证据规定》第38条)。显然,证明责任契约尚未被立法明确认可,但是公法私法化、公法契约化的发展趋势使我们以诉讼法之公法性而将诉讼契约、证明责任契约简单化排斥的理论学说备受动摇。目前,在我国的司法实践中,已然可以找到证明责任契约的相关实例,如中国人民财产保险股份有限公司的格式合同《营运交通工具乘客意外伤害保险条款》在其第12条约定:“被保险人意外身故,索赔申请人应填写保险金给付通知书,并提供下列证明文件和资料给保险人:1.保险金给付通知书;2.保险单;3.有受益人的,须提供受益人的身份证明;4.交通事故证明;5.公安部门或保险人认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明或验尸报告。若被保险人为宣告死亡的,受益人须提供人民法院出具的宣告死亡证明文件;6.被保险人的户籍注销证明;7.保险人所需的其他与本项索赔相关的证明和资料。”[6]因此,当该类保险理赔纠纷进入诉讼时:原告(索赔申请人)就须按照事前与被告达成的证明责任的相关约定进行诉讼,率先针对上述七项文件和资料的存在进行举证,进而为卸除各自的败诉风险,双方当事人不断举证、证明责任反复转移;如果相关待证事实在法官最终裁判之时仍真伪不明,则应由原告承担由此带来的不利诉讼后果。

(三)基于法官的自由裁量权

自由裁量权是法官在个案中对既定法律规则或法律原则的重新厘定,多用于解决无法律规定或法律规定不明确时的法律适用。在英美法系,诉讼理念属于事实出发型,因而普遍认为自由裁量权是裁判者固有的应然性权力;在大陆法系,诉讼理念属于法规出发型,即从成文法规范的角度来考察证据的认定、法律的适用,因此自由裁量权被承认的过程历经了曲折:19世纪末的德国盛行概念法学,基于法典万能的共识而彻底排斥法官的自由裁量权;从20世纪开始,自由法运动要求法官在衡平正义的前提下“发现”法律的不足和漏洞,主张法官理应拥有广泛的自由裁量权。

如上文所述,目前我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《证据规定》等多部法律针对各类民事案件之证明责任分配已经做出了较详尽的立法规定,但是,自由裁量在证明责任分配这一领域仍有适用的必要。众所周知,成文法具有天然的滞后性和不周延性,法律条文在制定之时确实力尽周详,但也无法穷尽当时及此后的现实生活中全部案件类型的所有待证事实。因此,我国《证据规定》在其第7条就赋予了法官在证明责任分配方面的自由裁量权:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此,针对特殊案件的特殊要件事实,法官有权对证明责任进行特殊性个案分配;此时,被法官裁定负担证明责任的一方当事人就成为证明责任转移机制的起始点。