从宪法学角度来解释司法问题
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——《司法要论》简评

　　　◇方乐 南京师范大学法学院

　　伴随着当下中国司法改革的深入推进，以及社会主义法律体系初步建成之后国家法治建设的重心从立法转向法律的实施，司法问题越来越受到社会各界的关注，司法活动对社会生活的影响力也越来越大。因而，有关司法的话题很容易就进入公共讨论空间，并被诉诸公共理性转而成为公共话题或者社会热点话题。回应并引导社会大众对于法治中国的公共想象以及对法治中国建设现状的公共批判，就成为法学学者的重要使命之一。于是，有关司法问题的理论研究也日渐成为法学研究中的热点。
密切结合国情的学理研究
刘练军博士新鲜出炉的《司法要论》一书，不仅从宪法学的视角剖析了司法民主化、司法权的内涵、司法的规范要件、法官身份保障、司法效率、司法判决的公共产品属性、既判力与再审等有关司法制度的规范性和理论性的问题，而且也反思司法运作的政治化、能动司法、父爱主义司法、民粹主义司法、法院调解优先、个案监督等有关司法的实践问题。作者期望通过对当下中国司法制度及其实践的宪法学批判，恢复司法原本的宪法地位，同时以此建构起司法的宪法学理论。在作者看来，“我国司法始终与人们普遍期望的作为社会正义最后一道防线的应然司法相距甚远，根本原因在于我国司法算不上是一种立宪意义上的司法。”
从方法论上来说，《司法要论》坚持一种公共性的知识立场与政治性的知识关怀，主张从宪法学的角度来解释并解决转型中国的司法问题。这种方法的优势就是将司法的制度与实践看成是公共空间里权力的公共化运作，将司法体制视为一个政治问题而不仅仅是法律问题。
正是因为此，作者不仅将陪审制与宪法上的基本权利建立起关联来，认为“唯有从基本权利的维度上去定位和诠释陪审，才能深刻理解在陪审已呈衰退之势的当今时代我国为何还要认真对待陪审”；而且深入地看到司法与民主之间的内在联系，认为“贸然地提出或反对司法民主化都会因基本知识储备不足而难免主观臆断有余、经验理性不足。”不仅认为从无权力到有权力的政治化演变过程中，司法权不断扩充其内涵，而且也清晰地意识到自身的政治性存在与非政治性存在；不仅认为诉讼权乃是一项宪法性的程序基本权，而且主张法官身份的宪法性，“唯有宪法才能给予法官立法机关和司法机关均难以侵犯的绝对的身份保障”；等等。从作者的这些新颖的论述中，我们既能看到现实司法问题的政治意义，有能意识到司法问题解决的政治途径。这种密切结合中国司法的政治国情与现实情境的学理研究，不仅有利于摆脱长期以来司法理论研究中的西方他者想象，也有利于建构起属于我们自身的司法哲学与理论体系。
开放的心态推动理论建构
是的，作者有这样的理论抱负。在他有关司法理论的梳理与反思以及有关司法实践的批判与重构中，我们既能看到其中虽然点滴但却明显的努力，也能从中获得启发进而与他一起务实地参与有关当下中国司法问题的理论思考与体系建构。比如，在有关司法哲学讨论中，他不仅对司法哲学进行细致的类型划分，而且提出“唯有以多元化的司法哲学而不仅仅只是能动司法来引导法官的司法裁判，我国的司法才能愈益适应日益多元化的社会现实和法治价值目标。”这反映出他不但意识到司法理论建构的复杂性与现实性，而且注重其中的开放性。换言之，司法理论的体系建构既需要关注司法的现实，同时也不能局限于现实而应当以一个开放的知识心态来发展和推动理论的动态建构。
例如，在有关司法效率的问题讨论上，他不仅对司法效率的构成要素以及司法效率与司法公正的关系进行了深入的剖析，而且认为司法效率的关键在于资源配置，在于强化案件管理制度。这反映出作者的讨论不仅仅只是停留在抽象而普世的理论言说上，更主要的是进行了问题解决的可行性论证以及可操作性制度的设计。这一做法对于我们思考并建构当下中国的司法理论来说是难能可贵的。因为我们有关司法的理论建构，实际上并不仅仅只是形成一种可与西方相对话的理论言说，不仅仅只是为了创设一套话语体系，而是要解决实际的司法问题，避免“高射炮打蚊子”的尴尬局面。
又比如，在有关民粹主义司法的讨论中，他不仅指出陷入民粹主义的包围圈是我国司法遭遇信任危机的影响重要原因，而且认为“唯有涤除司法身上及其周围的民粹主义，让司法审判彻底免予民粹主义的舆论及行为干扰，我国司法才有可能走出信任危机的低谷，其应有的权威地位和公正形象才有可能复兴。”这其实反映出他采取一种社会-文化情境的视域来观察当下中国的司法，将司法看成是特定社会场域中的一起社会事件。因而司法的问题就不仅仅只是一个内在性的制度问题，而与它所置身于其中的社会紧密关联。职是之故，消除司法的信任危机，就需要我们以一种社会性的综合视角来进行整体审视，将所有围绕着司法周边的社会场域中的信任资源和社会资本都动员起来，进而以此累积并全面提升司法的公信力，从而最终解决当下中国司法的问题。
还有很多值得分享的地方。但由于任何的阅读都是个体化的，都可能会囿于阅读者的知识局限而限制其中的意义空间。可喜的是，刘练军的《司法要论》并非一种有关司法问题的封闭性论述，而是“对一些重要论题予以简要论述”，是抛砖引玉式的，是有关司法问题的开放性讨论。因此，书中所开放出的问题以及尚未解决的问题，都值得我们继续不断的关注。这样，如果拷问该书的理论贡献的话，那么它不仅为我们提供了一个研究司法问题的公共性视角，而且也将这一理论产品再次公共化并交由读者来进行公共评说。



　　出处:原载《法制日报》2013年7月31日第12版
浅析行政机关的自行强制执行制度
作者：宋飞

我国行政强制执行的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。（注：对此作出明确规定的法律是《行政诉讼法》，该法第66条规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字，说明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。）例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权，不能超越。没有法律特别规定的，行政机关就不享有行政强制执行权。
“对于以行政机关自行强制执行为例外”，这句话如何理解，在很多人心目中一直是一个生疏领域。随着《行政强制法》的出台，“行政机关强制执行程序”被单独规定为一个章节。因此，曾经的疑惑就不得不到一个非得解开的时候了！
根据《行政强制法》第十二条对“行政强制执行的方式”的重新界定：“行政强制执行的方式：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。”结合传统行政法基础理论（假设前提是行政处罚法出台之后、行政强制法还没有出台的这一段非常时期），排在第一位的“加处罚款或者滞纳金”对应的是传统行政法理上的“执行罚”，即所谓的“间接强制”的一种；而排在第五位的“代履行”也被视为所谓的“间接强制”的一种；排在第四位的“排除妨碍、恢复原状”，特别是其中的“排除妨碍”，已经从民法通则和侵权责任法规定的民事责任形式以及传统行政法理中的“代履行”体系中独立出来，被立法者定义为行政强制执行的一种基本方式；至于排在第二位的“划拨存款、汇款”和排在第三位的“拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物”则被视为所谓的“直接强制”的一种。因此，对于行政强制执行方式的排序，笔者在下文中不再依据传统行政法理，而是适用《行政强制法》中的新提法。
据全国人大法工委统计，目前，授权行政机关实施强制执行的共有《城乡规划法》等23部法律，有行政强制执行权的行政机关有地方人民政府和公安（含海关）、审计、税务、财政、公路、水利、防汛指挥机构等13个部门。撇开被公众认为是“无所不能”的政府，让我们从我国已有法律规定的情况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大致有下列几种情形：
（1）加处罚款或者滞纳金。这种执行方式早在1996年颁布施行的《行政处罚法》中就有规定，该法第五十一条规定：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。这种加处罚款或者滞纳金的执行方式主要针对不履行罚款、税款、行政收费、社会保险费等金钱给付义务。其目的是通过给当事人增加额外金钱负担的方式，迫使当事人尽快履行行政决定，从而提高行政效率，避免直接强制带来的对抗、冲突。如果这种执行方式采取之后又经过一定期限，当事人仍不履行的，就可以采取直接强制执行了。具体来说，加处罚款主要针对不缴纳罚款的行为，加处罚款的数额已由上述《行政处罚法》第五十一条统一规定了；加处滞纳金则是针对不缴纳税费的行为，加处滞纳金散见于单行法律、行政法规、地方性法规，甚至很多规章中。据全国人大法工委统计，目前，我国共有2部法律、15部行政法规对滞纳金的标准作了规定，滞纳金的数额有按日加处万分之五、千分之一、千分之二、千分之三、千分之五和按月加处百分之五不等。
具体说来，据全国人大法工委统计，目前有5部法律使用了“滞纳金”，其中有3部只规定了加收滞纳金，没有规定滞纳金的比例。这3部法律是《人口与计划生育法》规定“按照国家有关规定加收滞纳金”、《海关法》规定“由海关征收滞纳金”、《劳动法》规定“可以加收滞纳金”。由2部法律明确规定了按日加收滞纳金的比例，其中《水法》是千分之二，《税收征收管理法》是万分之五（如第三十二条：纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金）。有14部行政法规规定了“滞纳金”，其中12部明确规定了按日加收滞纳金的比例，有的为万分之五，有的为千分之五，有的为千分之三，还有的是千分之二。《行政处罚法》和《道路交通安全法》规定，当事人“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款”。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。”《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”
需要注意的是，还有一部法律是加处滞纳金的同时按倍数加处罚款：《水法》第七十条规定“拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款”。
需要注意的是，《水法》的这条规定中的罚款属于行政处罚，而《行政强制法》为了杜绝“天价”滞纳金和“天价”罚款等事件出现，而在第四十五条第二款规定的“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金额给付义务的数额”，这其中所提到的罚款则属于执行罚。对于行政处罚和执行罚而言，前者是一次性作出的，后者是按日连续计算的；前者对已经发生的违法行为作出的，后者是效力及于将来，促使当事人自动履行义务。综上所述，行政处罚和执行罚二者在性质上是截然不同的。因此，《水法》第七十条的规定，就如同《排污费征收使用管理条例》第二十一条有关“逾期拒不缴纳排污费的，处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款”的规定一样，与《行政强制法》第四十五条第二款有关“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金额给付义务的数额”的规定并不矛盾。
（2）划拨存款、汇款，又称“强制划拨”，主要针对存款、汇款，涉及到公民、法人和其他组织的最重要的生活来源和生产经营，因此立法一直非常慎重。《行政强制法》第四十七条规定：“划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨。法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。”强制划拨是属于各行政机关普遍需要的，但在原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务（《税收征管法》第四十条）、海关（《海关法》第六十条）等部门才有这样的权力。值得一提的是上述两个法条使用的都是“扣缴”一词。征收社会保险费等少数领域也适用这个，如《社会保险法》第六十三条第一、二款就规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。”值得一提的是，根据《行政强制法》的上述规定以及《商业银行法》第二十九条、第三十条的规定，采取划拨存款、汇款方式执行的，需要由法律明确授权。可是有些行政法规，如《价格管理条例》第三十一条和《企业法人登记管理条例》第三十二条分别规定了物价检查机构和企业法人登记主管机关（即工商）有“划拨”银行存款的权力，因其违反了《商业银行法》和《行政强制法》的规定，属于尚未进行清理的对象。
（3）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，又称“强制变卖”。 这种执行方式早在1996年颁布施行的《行政处罚法》中就有规定，根据该法第五十一条的规定，行政机关采取拍卖或者变卖等处理措施执行方式的应当由法律规定。《行政强制法》第四十八条也规定：“依法拍卖财物，由行政机关委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。”而这里提到的《拍卖法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定修改，于2004年8月28日通过并施行。拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物是属于各行政机关普遍需要的，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关。目前，《税收征收管理法》第三十七条、第四十条和《海关法》第六十条、第九十条都规定了依法拍卖或者变卖、变价的执行方式。而对比前面所提到的《社会保险法》，该法仅仅赋予社会保险主管部门划拨权，但是没有赋予拍卖和依法处理抵缴权。《税收征收管理法》和《海关法》则都赋予了这类权力。颇有争议的《价格管理条例》第三十一条是这样规定的：物价检查机构对于当事人拒交罚款，而当事人又没有银行账户或者银行账户内无资金的，物价检查机构有权将其商品变卖抵缴。此外，根据《行政强制法》第四十六条第三款的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。
（4）排除妨碍、恢复原状。排除妨碍就是排除对权利人行使人身权或者财产权的阻碍，恢复原状就是通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏前的状况。在行政管理中，公民、法人或者其他组织的行为侵害的不是其他民事主体的权利，而是侵害了公共财产，影响了行政管理秩序，也可能要承担排除妨碍、恢复原状的责任。如《道路交通安全法》第一百零六条规定：“在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等，遮挡路灯、交通信号灯、交通标志，妨碍安全视距的，由公安机关交通管理部门责令行为人排除妨碍；拒不执行的，处二百元以上二千元以下罚款，并强制排除妨碍，所需费用由行为人负担。”第一百零四条第一款又规定：“未经批准，擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的，由道路主管部门责令停止违法行为，并恢复原状，可以依法给予罚款；致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，依法承担赔偿责任。”《水法》第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”第六十七条第一款规定：“在饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除、恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除、恢复原状，并处五万元以上十万元以下的罚款。”《放射性污染防治法》第五十条规定：“违反本法规定，未编制环境影响评价文件，或者环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准，擅自进行建造、运行、生产和使用等活动的，由审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期补办手续或者恢复原状，并处一万元以上二十万元以下罚款。”《气象法》第三十五条第一款规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由有关气象主管机构按照权限责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，可以并处五万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）侵占、损毁或者未经批准擅自移动气象设施的；（二）在气象探测环境保护范围内从事危害气象探测环境活动的。”
（5）代履行。代履行是当事人拒绝履行行政决定的义务时，由行政机关或者第三人代替当事人履行行政决定的义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。这里所说的第三人，与当事人没有关系，其具有独立地位，不依附于行政机关，根据与行政机关之间的委托协议履行义务，其委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权。其性质类似“慷他人之慨”，即将代履行限定在“做好事”事项（主要在后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形下适用），如对车辆代为采取防护措施、代为种树等不涉及当事人财产或者不减损当事人价值的建设性代履行，而非拆违章建筑等破坏性行为。《行政强制法》第五十一条第二款规定：“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。”法律另有规定的主要有这么几条，如《道路交通安全法》第九十三条第二款规定：“公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用，并应当及时告知当事人停放地点”；《森林病虫害防治条例》第十九条规定：“森林病虫害防治费用，全民所有的森林和林木，依照国家有关规定，分别从育林基金、木竹销售收入、多种经营收入和事业费中解决；集体和个人所有的森林和林木，由经营者负担，地方各级人民政府可以给予适当扶持。对暂时没有经济收入的森林、林木和长期没有经济收入的防护林、水源林、特种用途林的森林经营单位和个人，其所需的森林病虫害防治费用由地方各级人民政府给予适当扶持。发生大面积暴发性或者危险性病虫害，森林经营单位或者个人确实无力负担全部防治费用的，各级人民政府应当给予补助。”
据全国人大法工委介绍，代履行最早见于1954年制定的《海港管理暂行条例》，规定对沉船、沉物的代为打捞或者清除。目前，共有17部法律、行政法规规定了代履行。如《固体废物污染环境防治法》第五十五条规定，产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。《森林法》第三十九条第二款、第三款规定，滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。如前所述，代履行依照传统行政法理属于间接强制的一种，但是有时它与直接强制不容易区分。一般来说，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。如《防洪法》第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。
区分排除妨碍、恢复原状、代履行和直接强制，一是看当事人应当履行的义务是否由于当事人实现的作为引起的，是否需要由当事人小处违法的后果；二要看是否强迫当事人消除自己违法的后果，代履行排除了强迫当事人作出一定行为，体现了对当事人人格和自由的尊重；三是看是否属于由当事人承担费用；四是如果采取这两种执行方式时，当事人抵抗，则不能继续执行；五是这两种执行方式的前提行政决定的义务是可替代履行的，就是当事人履行和其他人履行效果相同。
对不能履行的义务，只能直接强制，而不能采取排除妨碍、恢复原状和代履行方式。如《预备役军官法》第六十三条规定：“预备役军官有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上地方人民政府强制其履行兵役义务；属于国家工作人员的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）拒绝或者逃避预备役登记的；（二）拒绝或者逃避军事训练、执行军事勤务的； 　　（三）拒绝、逃避征召的。”据全国人大法工委统计，截止2010年，我国共有17部法律、18件行政法规规定了代履行。而《行政强制法》则专门在第四章“行政机关强制执行程序”中专门留出“第三节”规范代履行的法定程序。
（6）其他强制执行方式。这是关于执行方式的兜底规定，也是属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，专项授权给主管行政机关，如：属于财产权利的，强制收兑（《违反外汇管理处罚施行细则》）、强制收购（《金银管理条例》）、回兑（《外汇管理条例》）。强制许可（《专利法》）、强制收购（《金银管理条例》）；属于其他权利的，强制拆除（《城乡规划法》）、强制停产、强制消除隐患（《煤炭法》）。
以上很多论述，都是浅尝辄止，很多提法难免偏颇。希望能够抛砖引玉，共同推动我们的行政强制法宣讲活动步入成熟阶段！


作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北省黄冈市黄州区政府法制办工作。

参考文献：
1、《中华人民共和国行政强制法》释义与案例，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写，中国民主法制出版社2011年7月第1版
2、《中华人民共和国行政强制法》行政执法人员学习读本，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写，中国民主法制出版社2011年8月第1版
3、作者：狄国启（黑龙江省伊春市友好区人民法院）：《论行政强制执行》，原载中国法院网（2009-03-24 ），网址链接：http://www.chinacourt.org/html/article/200903/24/349852.shtml
4、作者：马怀德、于安，《2004年国家司法考试辅导用书》
（第二卷）行政法与行政诉讼法部分，法律出版社2004年5月修订版
5、作者：宋飞，《市辖区政府各部门行政强制权力清单》，原载：东方法眼网
6、胡建淼著，《行政法学》，法律出版社1998年1月版
7、作者：克思，《行政强制法讲义》，原载：克思的新浪博客，相关链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_498313d80100tqhc.html