酒泉市人民政府关于印发《酒泉市人民政府工作规则》的通知

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酒泉市人民政府关于印发《酒泉市人民政府工作规则》的通知

甘肃省酒泉市人民政府


酒泉市人民政府关于印发《酒泉市人民政府工作规则》的通知(2004/01/12)

2004-1-12 酒政发〔2003〕223号



各县(市、区)人民政府,市政府各部门,市直各单位:

  《酒泉市人民政府工作规则》已经2003年市政府第二十次常务会议讨论通过,现印发你们,从2004年1月1日起执行。


                     二OO三年十二月三十日  




                      酒泉市人民政府工作规则


  第一章 总 则


  第一条 为了更好地规范政府行为,提高行政效能,推进政府工作法制化、规范化、制度化建设,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,参照《国务院工作规则》和《甘肃省人民政府工作规则》,结合我市实际,制定本规则。

  第二条 市政府工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻党的路线、方针和政策,贯彻执行省委、省政府的指示和市委的决定,贯彻执行市人大及其常委会的决议,实行科学民主决策,坚持依法行政,接受人民监督,建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的政府。

  第三条 市政府及各部门要以法律为准则,切实履行宪法和法律赋予的职责,不得超越、滥用或放弃法定职权。必须解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;必须忠于职守,服从命令,顾全大局,讲究效率;必须艰苦奋斗,创新进取,求真务实,勤奋工作,争创一流工作水平;必须深入实际,调查研究,清正廉洁,依法行政,全心全意为人民服务。

  第四条 市政府各部门要依照法律、法规和规章行使职权,切实贯彻市政府的各项工作部署,各司其职,各负其责,相互协调,密切配合,全力做好工作;要进一步转变政府职能、管理方式和工作作风,规范行政行为,实行政务公开,强化责任意识,增强服务观念,推进电子政务,提高行政质量和效率,树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。


  第二章 组成人员职责


  第五条 依照法律规定的权限,市人民政府应当行使下列职权:

  1、执行市人民代表大会及其常委会的决议和上级国家行政机关的决定、命令,制定行政措施,发布决定和命令;

  2、领导所属各工作部门和县(市、区)政府的工作,改变或者撤消所属各工作部门不适当的命令、指示和县(市、区)政府不适当的决定、命令;

  3、审定市属行政事业单位机构编制,依照管理权限任免、培训、考核和奖励所属公务人员;

  4、执行国民经济和社会事业发展计划、预算,管理全市的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、防震减灾、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作;

  5、制定和实施全市各项改革方案和发展规划,组织开展对外经济技术交流与合作;

  6、负责战时兵员动员、民兵训练、新兵征集、预备役登记、武器管理、复退军人安置、军烈属优抚、人防建设和交通战备保障工作;

  7、保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护各种经济组织的合法权益,保护公民私人所有的合法财产;

  8、保障农村合作经济组织双层经营应有的自主权;保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯,制定并实施促进民族县乡经济社会发展的政策措施,帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业;保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;

  9、制定和实施社会主义精神文明建设规划,搞好辖区内社会治安综合治理;

  10、办理市人大、市政协交(转)办的议案、提案和意见、建议,办理上级国家行政机关交办的事项。

  11、办理其它事项。

  第六条 市人民政府由市长、副市长、秘书长及列入政府行政序列的各委、办、局负责人组成。

  第七条 市人民政府实行市长负责制,市长领导市政府的工作,副市长协助市长工作。

  1、市长主持市政府的全面工作,领导和组织市政府一班人完成任期内的各项任务;签署市政府发布的决定、命令、规范性文件及全市性重大行政措施、人事任免和向上级报送的重要文件;召集和主持市政府全体会议和市政府常务会议。

  2、常务副市长协助市长主持市政府日常工作,分管有关方面的工作,并受市长委托主持有关会议、处理有关重要问题、审定签发有关文件。

  3、副市长按分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他方面的工作或专项任务,可代表市政府对外开展工作。对国家、省、市原则上已有规定的事项,按照分工独立处理,并审定签发以市政府名义下发的相应文件;对于工作中的重要情况和重大问题,应及时向市长汇报;对于工作中涉及的资金安排、人事安排、国有资产出让、资源划转、工作职能调整等问题,应提请市政府有关会议研究决定;对于带有方针政策性的问题,应认真调查研究,向市长提出解决问题的建议。

  4、秘书长在市长领导下,负责处理政府的日常工作,并领导市政府办公室的工作;副秘书长协助副市长和秘书长工作。秘书长和副秘书长要在市长和副市长的领导下,负责协调市政府部门之间的工作,组织落实市政府已经决定的有关事项。

  5、市长外出期间,由负责常务工作的副市长代行市长职务。副市长外出、学习和休假期间,其分管工作由市长指定其他副市长代管。

  第八条 市政府各委、办、局是市政府的职能部门,对市政府负责,业务上受省政府主管部门的指导,实行主任、局长负责制,主要工作计划、主要行政性措施及重大事项,应向市政府请示报告。

  第九条 市政府办公室是市政府的综合办事机构,主要职责是参与政务、管理事务、搞好服务。按照市政府领导的要求,协调政府各部门、各县(市、区)人民政府的工作,衔接安排市政府主要工作和重大公务活动,督查落实市政府的各项决策。


  第三章 科学民主决策制度


  第十条 市政府及各部门要建立领导、专家、群众相结合的决策机制,完善重大决策的规则和程序,加强工作的计划性、系统性和预见性,推进决策的科学化、民主化。

  第十一条 国民经济和社会发展计划、财政预算、宏观调控和改革开放的政策措施、社会行政事务管理、地方性法规草案和规章草案、大型项目建设等重大决策,由市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。

  第十二条 各部门提请市政府讨论决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析;涉及两个以上部门的,应充分协商;涉及县(市、区)的,应事先征求意见;涉及人民群众切身利益的,一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。

  第十三条 市政府在做出重大决策前,根据需要通过召开座谈会等形式,直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。

  第十四条 市政府各部门、各县(市区)政府必须坚决贯彻落实市政府的重大决策,并加强督促检查,及时反馈执行情况。要认真落实市政府年度工作安排,并在年中和年末向市政府报告执行情况。由市政府办公室适时通报。

  第十五条 属部门职权范围内的事务或经市政府授权由部门办理的事务,必须积极办理,不得推诿扯皮、矛盾上交。涉及几个部门或各县(市、区)政府的事项,主办部门的主要负责人要在主动协商或征求县(市、区)的意见后办理。


  第四章 依法行政制度


  第十六条 依法行政的核心是规范行政权力。市政府及各部门要严格依照法定权限、程序行使行政权,强化政府责任,不断提高依法行政的能力和水平。

  第十七条 市政府根据经济发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要,适时提出法规议案、制定规章,修改或废止不相适应的规章,确保法规议案和规章的质量。

  第十八条 各委、办、局根据法律、法规和市政府的规章、决定、命令,在本部门的职权范围内,拟定规章草案,发布规范性文件。

  第十九条 审计局在市长领导下,依照法律法规规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

  第二十条 市政府制定的规章和市政府各部门制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、国务院的法规、决定、命令和国家的方针政策。涉及两个以上部门职权范围的事项,应由市政府制定规章、发布决定和命令,或由有关部门联合制定规范性文件。

  第二十一条 提请市政府讨论的法规、规章草案由市政府法制机构审查或组织起草,规章的解释工作由市政府法制机构承办。  第二十二条 严格实行行政执法责任制和执法过错追究制,切实做到依法办事、严格执法。按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则理顺行政执法体制,科学配置执法机关的职责,加强执法机关的执法协调,并积极推进集中行政处罚权和综合执法工作。


  第五章 会议制度


  第二十三条 市人民政府根据全市经济建设、社会发展、行政决策等需要,实行全体会议、常务会议、党组会议、市长办公会议等制度,讨论决定重大事项。

  (一)、市政府全体会议由市长、副市长、秘书长、列入政府序列的各委、办、局负责人组成,由市长召集和主持,议题由市长确定。根据需要可安排市政府有关部门、单位和县(市、区)的主要负责人参加。必要时,可邀请市委、市人大、市政协,市法院、检察院,各民主党派、工商联、人民团体负责人以及无党派人士列席会议。

  全体会议一般每半年召开一次。会议的主要任务是:

  1、传达贯彻党中央、国务院和省委、省政府以及市委的重要指示、决定;

  2、总结通报全市经济和社会发展等重要情况,决定和部署市政府的重要工作。

  3、讨论通过按法律法规规定由市政府制定和发布的行政规章。

  4、讨论其他需要市政府全体会议讨论的事项。

  (二)、市政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成,市政府副秘书长、办公室副主任和市政府有关部门主要负责同志根据议题需要列席。会议由市长或市长委托常务副市长召集主持,议题由各副市长协调审核后提出,报市长确定。尚未协调一致的议题,原则上不提交会议审议。

  会议根据需要不定期召开。会议的主要任务是:

  l、研究讨论向省委、省政府及市委报告请示的重要事项和提请市人大常委会审定的议案。

  2、讨论决定市政府的重要工作;

  3、讨论全市国民经济和社会事业发展的战略、计划、方针、政策;财政预算、财政执行情况和大额度开支;各县(市、区)、各部门请示市政府决定的涉及全局的重要事项。

  4、讨论地方性法规草案,审议政府规章草案;

  5、听取市政府部门和有关单位重要工作汇报;

  6、决定人事任免;

  7、研究其它需要市政府常务会议决定的事项。

  (三)、市政府党组会议由市政府党组成员组成。会议由党组书记或党组书记委托党组副书记召集。会议的主要任务是:

  1、研究市政府提请市委讨论决定的重要事项。

  2、研究贯彻市委重要指示,讨论研究市政府重要工作和有关人事问题。

  3、研究市政府机关的思想、组织、作风、制度建设问题。

  (四)、市长办公会议由市长或副市长召集,市长办公会议参会人员根据会议内容确定,会议可根据工作需要不定期召开。会议的主要任务是:

  1、讨论市政府日常工作中的重要问题。

  2、讨论报请省政府有关部门协调解决的重要事项。

  3、研究各县(市区)、各部门报请市政府解决的重要事项。

  4、研究涉及两位或两位以上副市长分工负责的重要事项。

  市长、副市长可根据工作需要,召开现场办公会、工作协调会,研究解决具体问题。会议由分管副市长和市长沟通后决定,参加会议人员由分管副市长审定。会议筹备工作由市政府办公室会同有关部门负责。

  因故不能出席以上会议的组成人员,须向会议主持人请假。  第二十四条 市政府全体会议、市政府常务会议和由市长主持召开的市长办公会议由秘书长负责组织,其他副市长主持召开的市长办公会议由分管副秘书长负责组织。会议决定事项以会议正式文件为准。会议纪要和会议决定上报下发的文件按发文程序办理。市政府常务会议纪要由秘书长签发,必要时报市长或常务副市长审签;市长办公会议、专题会议纪要,由主持会议的市政府领导签发。

  第二十五条 会议决定落实的事项,由办公室负责组织督办。市政府办公室制发议题办理回执单,议题有关部门按回执单要求办理完结后,将办理结果报市政府办公室存档。

  会议讨论决定的事项,宜于公开的,应及时报道。新闻稿须经秘书长或办公室负责人审定。

  第二十六条 以市政府名义召开的全市性会议,须经市政府常务会议讨论决定,或经分管副市长审核同意,报市长批准。

  市政府各部门拟召开的本部门、本系统的全市性会议,原则上每年召开一次,并于会前15天将会议内容(含会议名称、时间、地点、会期、人数、所需经费及其来源等)报送市政府办公室,由分管副秘书长提出意见,经秘书长审核后,呈分管副市长批准。

  第二十七条 市政府及市政府各部门召开会议,要贯彻精简、高效、节约的原则,尽量压缩会议时间,精减会议人员,不随意提高会议规格。在不需要保密的情况下,要尽可能采用电视电话会议等快捷、高效、节俭的会议形式。


  第六章 公文审批制度


  第二十八条 市政府各部门、各县(市区)政府报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》和《甘肃省实施〈国家行政机关公文处理办法〉细则》的规定。除市政府领导交办事项和必须直接报送的绝密事项外,一般不得直接向市政府领导个人报送公文。

  第二十九条 公文审批按市政府领导分工负责的原则办理。

  1、涉及重大问题的文件,由市长签署,或经市政府会议讨论后由市长或常务副市长签署。

  2、市政府公布的规章、决定、命令,由市人大及其常委会提出的议案,人事任免等,由市长签署。

  3、向省政府报送的重要的请示、报告,由分管副市长审核后报市长签发。

  4、有关财税、土地规划、机构编制等方面的文件,由市长签发。

  5、一般性、常规性文件,按照分工由副市长负责签署。

  6、涉及重大灾情、疫情、险情、事故等紧急突发性事件的文件,副市长处理后,应当及时报告市长。

  7、涉及几个部门工作的文件,由常务副市长会同分管副市长协调处理。

  8、属行政规章和规范性文件,须先由市政府法制局审查,加注意见后再送市长或副市长审批。

  9、市政府各部门和各县(市、区)政府报送市政府审批的公文,由市政府办公室按照市政府领导同志分工呈批;重大问题,报送市长或负责常务工作的副市长审批。

  第三十条 审批公文时,一般报告性公文可圈阅,表示“已阅知”;有具体请示事项的公文,应签署明确具体的意见。

  第三十一条 以市政府名义制发的上行文,经分管副秘书长或秘书长把关并呈分管副市长审核后,由市长签发;以市政府名义制发的平行文和下行文,经分管副秘书长审核后呈分管副市长签发,如有需要,报市长签发;

  市委、市政府联合发文,根据内容由市长或分管副市长会签;市委办公室、市政府办公室联合发文,根据内容由秘书长或办公室主任会签;

  以市政府办公室名义发文,系市政府领导同志批示办理的,由秘书长审核签发,如有需要,可由分管副市长或报市长签发;属市政府办公室职权范围内的发文,由秘书长或办公室主任审核签发;市政府各部门要求以市政府办公室名义发文的,经市政府有关领导同意后,由秘书长或分管副秘书长审核签发;

  第三十二条 市政府及市政府办公室的公文,除需要保密的外,应及时在酒泉政务信息网和《酒泉政报》公布刊发。

  第三十三条 以市政府或市政府办公室名义制发的文件。应符合行文规则,须按规定程序拟稿、核稿、复核、审核后,呈有关领导签发。

  第三十四条 凡县(市、区)和各部门涉及申请解决建设投资或财政资金的事宜,应直接向市政府主管部门行文,由主管部门在职权范围内处理;确需报市政府的,由主管部门提出意见,报市政府审批。确需向市政府行文的,须由县(市、区)和部门的主要负责人签发。

  第三十五条 市政府及各部门要进一步精简公文,加快网络化办公进程,提高公文办理效率。报送市政府审批的公文,由市政府办公室负责审核。对符合要求的公文,按照市政府领导分工呈批,重大事项报市长审批。对上报市政府审批的公文,各部门要积极承办,不得拖延。牵扯面大或一时不能办结的,要向呈文单位说明原因。不符合要求的公文退回报文单位,并说明退文理由。

  第三十六条 市政府各部门和各县(市区)报送市政府审批的公文,由部门、县(市、区)的主要负责同志签发。除市政府领导直接交办的事项外,各部门、各县(市、区)的请示、报告,应报送市政府办公室登记后,按市长分工分别处理,不直接报送市政府领导同志个人,不能越级行文。

  第三十七条 属于市政府各部门职权范围内的事务,由部门自行发文;确有必要联合发文的,应明确主办部门,讲求实效和时效。

  第三十八条 各部门报送市政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,协办部门要积极配合,不可把未经认真研究、协商的问题上交市政府;经主办部门的主要负责同志与协办部门协商,仍不能取得一致意见的,主办部门应列出各方理据,提出建设性意见报市政府,由分管副秘书长、秘书长或分管副市长进行协调和裁定。

  第三十九条 市政府各部门和各县(市、区)报送市政府的文件,由市政府办公室提出拟办意见,送分管副市长批示后转主管部门办理。需要提交市政府会议讨论决定的事项,须经主管副市长批示,办公室列议程后送呈市长或常务副市长审定。请示性文件应一文一事,不附带其他事项。

  

  第七章 行政监督制度


  第四十条 市人民政府及所属部门,应坚持政务公开制度,不断提高政务工作的透明度。市政府重要文件、规范性文件和重大决策出台时,宜于公布的应由秘书长决定向社会公布。

  第四十一条 市政府及所属部门,应自觉接受市人大及其常委会的法律监督,向其报告工作、接受质询;接受市政协的民主监督,认真办理市人大、市政协的议案、提案和意见、建议。每年召开两次政府工作通报会,邀请市政协委员、各民主党派、无党派人士、知名人士参加,听取他们对政府工作的意见和建议。政府各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定,接受司法监督;接受监察、审计等部门的专项监督;接受舆论和群众的监督,重视新闻媒体和群众反映的问题。对发现的问题要认真查处和整改,并向市政府报告。要重视人民群众来信来访工作,坚持和完善信访接待制度,加强信访工作领导责任制,实行“分级负责、归口办理,谁主管、谁负责”的原则,及时、就地处理好群众来信来访,并确保信访渠道的畅通。

  第四十二条 加强行政系统内部监督,严格执行规范性文件备案制度和行政复议法,及时发现并纠正违反法律、法规的规章和规范性文件,以及行政机关违法的或者不当的具体行政行为。下级政府及其部门有权对市政府及各部门的工作提出批评、意见和建议。  第四十三条 市人民政府通过执法检查、行政监察、行政复议、错案追究、督办考核等途径,加强对县(市区)人民政府和市政府各部门的监督检查,确保依法行政。

  第四十四条 市政府根据工作需要,与县(市、区)政府和市政府各部门签订年度工作责任书,每半年进行一次督促检查,年底进行考核奖惩。对于市政府安排的阶段性工作,市政府办公室可根据需要,定期督查各县(市、区)政府和各部门的工作落实情况。


  第八章 作风纪律


  第四十五条 市政府及各部门领导要讲大局、讲党性、讲原则,严格遵守党中央、国务院和省委、市委有关廉政建设的规定,在思想上、政治上、行动上同上级党组织和市委、市政府保持高度一致,自觉维护政令统一,确保政令畅通,树立规范服务、勤政廉洁、从严治政的新政风。

  第四十六条 市政府及各部门领导要做讲学习、讲政治、讲正气的表率,密切关注国际国内和全市政治、经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势,不断学习新知识,丰富新经验。

  第四十七条 市政府实行集体领导、分工负责的民主集中制工作制度。重大问题由集体研究决定;一般性问题由分管副市长负责解决。

  第四十八条 市政府及各部门领导要不断改进工作作风,坚持联系点制度,经常深入基层考察调研,了解情况,指导工作,拓宽联系群众的渠道,解决实际问题。下基层要减少陪同和随行人员,简化接待,轻车简从,减少陪餐人员,不收受礼品。

  第四十九条 市政府及各部门领导一般不为部门和县(市区)的会议活动等发贺信、贺电,不题词、题名。因特殊情况需要发贺信、贺电和题词的,一般不公开发表。

  第五十条 副市长、秘书长离酒出差或休假,应事前向市长报告,经批准后将外出时间、前往地点、联系方式等有关事项通知市政府办公室;各县(市、区)政府和市政府各部门主要负责同志出差或休假,应由本人事前向市长和市政府分管领导报告,经批准后将有关事项通知市政府办公室。市政府办公室要随时掌握市政府各部门、各县市区政府主要负责同志外出情况,及时向市长、副市长、秘书长报告。上述人员离酒五天以内者口头请假,五天以上者以书面形式请假。准假后,应按干部管理权限向干部主管部门备案;返酒后,即向批准领导及干部主管部门销假。副市长、秘书长外出、学习和休假,应事先报告市长;各部门主要负责人出国,应向市长或分管副市长报告。

  第五十一条 市政府及所属部门的领导干部要以身作则,自觉遵守廉洁自律的各项规定,管好自己、配偶、子女和身边的工作人员,管好分管系统、部门和单位的廉政建设,不得利用特殊身份越权办事,拉关系,谋私利,坚决杜绝部门和行业的不正之风。

  第五十二条 市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定,如有不同意见可在市政府内部提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为;代表市政府发表讲话和文章,以及个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话和文章,事先须经市政府同意。

  第五十三条 市政府及各部门对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理。对因推诿、拖延等官僚作风造成影响的损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。

  第五十四条 市政府组成人员要服从组织领导,通知县(市区)政府和市政府各部门、各单位负责人参加的会议,必须按要求参加。特殊情况确需更换参会人员的,应向市政府办公室和分管副市长请假。会议要求不能泄漏讨论事项的,要严格保密。


  第九章 公务活动


  第五十五条 市政府各项接待活动,要本着热情周到,文明礼貌,简化手续,节俭实用的原则安排。

  1、国家领导人按上级要求接待;

  2、省委、省政府领导人,省政府安排由市政府接待的部级领导人,外省市政府和省内地州市政府领导人,由市政府接待,市政府办公室统一安排市政府领导陪同;

  3、国家机关司局级以下领导、省直部门和外省部门领导,一般由市政府部门对口接待,必要时由分管副市长陪同;

  4、需要由市长、副市长参加的外事活动,由秘书长和分管副秘书长协调,市外事办公室和市政府办公室组织安排。

  第五十六条 除市委、市政府统一组织安排的活动以外,市政府领导一般不出席各部门、各县(市、区)、各单位召开的会议,以及所安排的会见、照相、颁奖等事务性活动,不参加各种应酬性庆典、剪彩和迎来送往活动。确有必要参加,应事先书面报市政府办公室,由秘书长从严掌握,协调安排分管领导出席。

  第五十七条 市政府领导的新闻报道要按有关规定办理。市政府组织或经市政府批准的有重大影响的会议和活动,要按审定批准的方案进行新闻报道。市政府领导同志下基层调查研究、考察工作,需要新闻报道的,报道内容要经领导同志审定。

  第五十八条 市长、副市长出访,由相关部门或单位上报市政府,经市外办审核,报市长、市委书记同意后,呈省政府领导批准。市政府组成部门、直属机构、办事机构、直属事业单位的正职出访,须报市政府,由市外办审核,经分管副市长、主管外事的副市长、市长分别同意后,呈市委书记批准。上述部门的副职出访,须报市政府,由市外办审核,经分管副市长同意后,报主管外事的副市长批准。

  第五十九条 市长、副市长会见来访的重要外宾,由接待单位向市政府提出请示,经市外办审核,呈有关领导批准。会见来访的台湾人员,重要的华侨和知名人士,由接待单位拿出书面报告,经台办、侨办会签,由市外办审核,呈有关领导批准。

  第六十条 本规则由市政府办公室负责解释。



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芜湖市招标采购管理办法

安徽省芜湖市人民政府


芜湖市人民政府令(第8号)


《芜湖市招标采购管理办法》已经市政府第22次常务会议讨论通过,自2005年3月1日起施行。 二OO五年二月一日


芜湖市招标采购管理办法

第一章 总 则 第一条为了加强政府招标和采购的监督管理,规范招投标和政府采购活动,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。 第二条 本办法适用于在本市市区(含经济技术开发区、长江大桥综合经济开发区,下同)范围内进行的政府(含国有和国有控股的企事业单位)招投标和采购活动。 第三条 本市市区范围内政府招标和采购(以下简称招标采购)活动,在市招标采购交易中心进行。 第四条 招标采购活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 第五条 任何单位和个人不得对招标采购活动实行地区封锁和行业垄断;不得将依法必须招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标;不得阻挠和限制供应商自由进入市招标采购交易中心进行招标采购活动;不得以任何方式非法干涉招标采购活动。 第二章 招标采购交易中心 第六条 市招标采购交易中心是在市区招标采购活动的集中、统一、规范服务的场所。 第七条 市政府成立市招标采购交易中心管理委员会(以下简称中心管委会),市发改、建设、财政、国土资源、卫生、水务、交通、房管、人事、监察、审计等部门为成员。 中心管委会的主要职责:根据相关法律法规和政策的规定,制定招标采购活动各项制度、办法,研究决定和组织协调招标采购管理的重大事项。 第八条 市招标采购交易中心管理委员会办公室(以下简称中心管委办)是中心管委会的常设办事机构,负责招标采购交易中心的具体管理工作。其主要职责是: (一)负责拟定市招标采购交易中心的有关制度、管理办法,并依据中心管委会的决定组织实施; (二)建立和管理评标专家库、供应商库; (三)对进入中心运作的各类招标采购活动进行协调和提供信息平台、场地使用等相关服务; (四)建立招标采购活动当事人的诚信档案; (五)审核进入中心从事招标采购代理业务的代理机构资格,并对其进行考核; (六)负责协调相关行政监督管理部门派驻中心工作人员的工作。 第九条 有关行政监督管理部门应当派员进驻市招标采购交易中心,在中心管委办的统一协调下,按照职责分工,各司其职,密切配合,加强对招标采购活动进行监督管理。 第三章 代理机构 第十条 招标采购代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的事业法人或社会中介组织。 招标采购代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在任何隶属关系或其他利益关系。 招标采购代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,依法经营,平等竞争;可以依法跨区域开展业务。 市政府采购代理处为全市政府性资金集中采购代理机构,是非营利性事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。 第十一条 招标采购代理机构进入市招标采购交易中心进行招标采购代理业务,需具备下列条件: (一)具有与招标采购项目相应的招标采购代理资格; (二)具有一定数量的专业技术人员和组织编标、评标的能力; (三)在过去3年内的招标采购代理业务中,没有因违法行为而受过行政处罚的不良记录; (四)有招标人、采购人明确的委托协议。 具备前款条件的外地招标采购代理机构可以进入市招标采购交易中心进行招标采购代理业务。 第四章 评标专家和专家库 第十二条 市招标采购交易中心应当整合和建立全市统一的评标专家库。专家库中应具有超过法定人数并能满足本市招标采购活动的各类专业的评标专家,省级以上专家库中的专家和外地专家在本市专家库中的比例应不少于三分之二。 专家库应具备异地抽取和随机抽取的条件。 第十三条 评标专家实行统一条件、统一管理、资源共享、随机抽取、管用分离的原则。 第十四条 评标专家应符合下列条件: (一)具有良好的职业道德,遵纪守法,廉洁自律,客观公正; (二)从事相关领域工作满8年,并具有高级职称或同等专业水平; (三)具有招投标和政府采购理论知识及较为丰富的实践经验; (四)熟悉招标采购相关法律法规; (五)在以往的招标、评标以及其他与招标采购有关活动中,没有因从事违法或不公正行为而受过行政处罚或刑事处罚的不良记录; (六)身体健康,能够承担评审工作。 第十五条 中心管委办应加强对评标专家的选聘、培训、考核、评价和档案管理,根据实际需要和专家考核情况及时对评标专家库进行更换或者补充,实行评标专家的动态管理。 第十六条 在一次评审活动中,评标专家不能来自同一个单位。评标专家参加评审,间隔期不得少于3次,一年内参加评审活动不得超过4次。特殊专业评标专家较少的,不得超过6次。 评标专家应严格遵守招标采购评审纪律,不得泄露评审情况,按规定解答当事人的质疑。 第五章 招标采购范围和方式 第十七条 下列项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到市规定标准的,必须公开进行招标采购: (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的; (二)全部或者部分使用国有资金投资或国家、省融资的; (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的; (四)属于市级以上政府公布的集中采购目录的; (五)法律或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的,从其规定。 第十八条 招标采购项目依照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续。 第十九条 有下列情形之一,不适宜公开招标的,可以邀请招标: (一)因技术复杂、专业性强或者有其他特殊要求,以及受自然资源及环境限制,只有少数几家具备资格的潜在投标人可供选择的; (二)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不适宜公开招标的; (三)拟公开招标的费用与项目的价值比过高的; (四)法律法规规定不宜公开招标的。 公开招标项目按规定实行邀请招标的,应在发出投标邀请书前报有关行政主管部门同意。 第二十条 经国务院、省政府批准的国家重点项目,国家、省已规定招标方式的,按国家、省的规定执行。 第二十一条 政府采购原则上采取公开招标、邀请招标,特殊情况经市财政部门同意,可采取竞争性谈判、单一来源采购和询价采购等方式。 第六章 招标采购程序 第二十二条 招标人是指依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织,包括项目法人。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。 第二十三条 招标采购委托 (一)招标人、采购人根据资金来源和项目性质,委托相应的代理机构代理招标采购,并签订委托代理协议书。协议书中应载明委托事项范围、完成时限及收费标准等内容。 (二)招标人、采购人根据有关规定,经批准自行组织招标的,需向中心管委办报送《自行组织招标采购申请书》。申请书中应载明自行招标采购的项目内容、数量、采购方式、招标采购计划书以及相应的组织编标评标能力的证明资料等内容。中心管委办在收到申请书之日起3个工作日内作出书面答复后,由招标人、采购人在市招标采购交易中心自行组织招标采购。 (三)集中采购目录以外的零星采购,由采购人按有关规定自行组织。 第二十四条 招标采购受理 (一)代理机构受理招标采购前,需对招标人、采购人提交的委托书及委托资料依照招标采购的规定条件进行完整性、合法性审核。满足招标采购条件的,即予受理;不满足招标采购条件的,不予受理,并书面通知招标人、采购人。明显遗漏条件或未认真审核而受理,影响招标采购结果的,代理机构应承担责任。 (二)招标采购项目委托资料需具备以下内容: 1.项目实施批准文件; 2.委托项目的性质、数量; 3.技术规格及图纸资料; 4.交货、施工或提供服务的时间、地点; 5.委托项目的预算或概算及资金证明; 6.需要提交的其他资料。 招标人、采购人对委托事项的资料内容的真实性、完整性负责。 第二十五条 发布招标信息 招标信息公告应于正式发售招标文件5日前,在中国政府采购网、芜湖政府采购网、《中国财经报》、《芜湖日报》和市招标采购交易中心电子屏上发布。在各种媒体上发布的招标信息公告内容应当规范统一。 邀请招标的,被邀请的投标人一般从供应商库中随机抽取产生,由招标人发出邀请招标资格预审通知。因项目特殊,无法采用随机方式抽取产生,需要直接指定的,由招标人、采购人提出建议名单,经中心管委办同意后发出邀请招标资格预审通知。 第二十六条 编制招标文件 招标文件由招标人或招标代理机构根据中心管委办提供的相应类别的招标文件范本编制。国家行业主管部门发布行业招标规范文本的,需结合行业规范文本编制,经招标人确认后由代理机构发售,并报中心管委办备案。 招标文件必须具备国家法律法规规定的全部内容。 评标方式及详细评审规则必须在招标文件中载明。 招标文件内不得设定带有歧视性、限制性、排他性的条款和内容。 招标文件按规定收取工本费。 第二十七条 投标人需具备下列条件: (一)具有独立法人资格,具备独立承担民事责任和行使民事权利的能力; (二)具备法律法规规定的招标项目的资质等级; (三)特殊项目、重大项目,需具备拟招标项目的类似实绩; (四)符合招标人在招标文件中提出的合理条件; (五)在以往的招标采购活动中,无重大违法、违规的不良记录;或虽有违法、违规的不良记录,但已超过处理期限的。 招标人、代理机构不得擅自提高投标资格条件或设定其它不合理条件,限制潜在投标人参与竞争。 第二十八条 投标 投标人应当在招标文件要求的提交投标文件截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于3个的,招标人应当重新招标,或经有关行政监督管理部门同意后采用其他招标采购方式。 截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益;不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益;不得以低于成本的报价竞争,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。 投标文件应采用统一格式,文件不得有提示性,否则无效。 第二十九条 投标人资格预审 开标前1日进行投标人资格预审。不符合投标人资格的,其所投标书,不得参与开标,同时通知投标人。 第三十条 开标 自发售招标文件之日起到开标之日不得少于20日。 开标由招标人或招标人委托的代理机构主持,所有投标人或投标人授权代表及相关监督管理部门参加,500万元以上的项目邀请公证机构和社会监督员参加。 开标主要公布各投标人的商务报价等内容,并进行公开唱标。 对唱标内容进行记录,并需由各投标人或投标人授权代表、招标人代表和相关监督管理部门现场签字确认。 第三十一条 评标 评标由招标人依法组建的评标委员会负责,招标人可以在本市统一的评标专家库中选择评标专家,也可以在本市以外符合国家规定的专家库中随机选择评标专家。 评标委员会由招标人代表1名和有关技术、经济专家组成,成员为5人以上单数,其中技术、经济专家不得少于成员总数的三分之二。政府资金项目,其评标委员会全部由技术、经济方面的专家组成,其中在500万元以上的项目,外地专家不得少于二分之一。与招标项目有利害关系的人员,不得进入评标委员会,已经进入的,应申请回避。项目主管部门和有关行政监督管理部门人员不得进入评标委员会。 评标委员会的技术、经济专家, 由招标人或招标人委托招标代理机构在专家库中随机抽取专家编码产生。外地专家提前1日通知,本地专家提前4个小时通知。技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊规定的项目,专家库中无法满足随机抽取需要的,由招标人或招标代理机构事先提出建议名单,经有关行政监督管理部门审查批准后进入评标委员会。 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任;不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。 有条件的,应当推行即开即评方式。 第三十二条 定标 招标人审定评标报告,并根据评标委员会推荐的候选人按顺序决定中标人。招标人也可授权评标委员会直接确定中标人。 招标人发现并经核实推荐的候选人中有提供虚假材料、或者不能胜任所中标项目实施等情形的,可以改变推荐顺序决定中标人,由招标人提出书面申请,经代理机构、中心管委办、招标人研究后报经中心管委会主要负责人批准。 第三十三条 招标人在向中标人发出中标通知书前,应当及时将中标结果同时在市招标采购交易中心公告栏及其他指定媒体上公示。中标结果公示期不少于3个工作日。公示期内,投标人和其他利益关系人有权向招标人和有关行政监督管理部门提出质疑或者申请核查。中心管委办应及时协调招标人或者相关行政监督管理部门,在收到质疑、投诉或者核查申请之日起5个工作日内给予书面答复。 第三十四条 招标人应当在确定中标人后15日内向有关行政监督管理部门提交招投标情况的书面报告。书面报告应当包括以下内容: (一)招标范围; (二)招标方式和发布招标公告的媒体; (三)招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容; (四)评标委员会的组成和评标报告; (五)中标结果。 第三十五条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 中标人应当按照招标文件的规定提交履约保证金。 第三十六条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得将中标项目转让给他人,或者将中标项目分解后分别转让给他人。 第三十七条 中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的非主体性、非关键性工作分包给他人完成。 中标人和接受分包的单位应当签订书面合同。接受分包的单位应当具备相应资格条件,并不得再次分包。 中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。 招标人不得明示或者暗示中标人将中标项目的某一部分分包给他人。 第三十八条 政府采购采取竞争性谈判、单一来源采购和询价方式的,按照《中华人民共和国政府采购法》的规定程序办理。 第七章 监督检查 第三十九条 有关行政监督管理部门对招标采购活动具有法定的监督管理职责,应当对招标采购活动实施全程监督检查。 招标人或采购人应将中标人工程完成情况(质量、工期)或供应货品质量反馈至中心管委办,中心管委办建立信誉库。 监督检查的主要内容是: (一)有关招标采购的法律、法规和规章的执行情况; (二)招标采购范围、方式和程序的执行情况; (三)招标采购人员的职业素质和专业技能。 依法应当实施监督管理而未实施的,由监察机关对有关行政监督管理部门追究责任。 第四十条 有关行政监督管理部门应当建立监督检查制度,跟踪监督,对招标采购活动组织抽查。对监督检查结果和处理情况予以公布,并及时通知中心管委办。 第四十一条 有关行政监督管理部门不得违反法律法规设立审批、核准、登记等涉及招投标的行政许可事项,不得参与或者干涉招标采购活动,不得违规收费。 第四十二条 有关行政监督管理部门应当建立招标采购活动当事人的诚信记录和信誉评价制度,并及时将有关诚信记录提供给中心管委办,纳入诚信档案管理。 中心管委办对违反诚信的投标人、中标人,在中心媒体上予以公布;并按照有关行政监督管理部门根据法律法规规定作出的处理意见,在规定的期限内限制其参加市招标采购交易中心的招标采购活动。 政府采购管理部门、政府采购各当事人的政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督,结果反馈中心管委办。 第四十三条 任何单位和个人对招投标和政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举。 第四十四条 市监察机关在招标采购交易中心设立投诉受理中心,其主要职责是: (一)受理对招标采购交易中心工作人员违规违纪行为的投诉; (二)受理招标采购活动中的投诉、举报事项。 市监察机关应当及时对投诉、举报事项进行调查核实,并提出处理意见或建议。调查核实结果应通报中心管委办、相关行政主管部门。 第八章 罚 则 第四十五条 违反招标投标规定和政府采购规定的,由相关行政监督管理部门依照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,应当依法承担民事责任。 第四十六条 有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理: (一)依法必须进行招标而不招标的; (二)将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。 第四十七条 招标代理机构和其他社会中介机构有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理: (一)泄露应当保密的与招标采购活动有关的情况和资料; (二)与招标人、投标人串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的; (三)在有关部门依法实施监督检查中提供虚假情况的。 第四十八条 招标人、采购人有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理: (一)以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,或者对潜在投标人实行歧视待遇的; (二)强制要求投标人组成联合体共同投标,或者限制投标人之间竞争的; (三)向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标情况的; (四)泄露标底的; (五)依法必须进行招标的项目,擅自与投标人进行实质性谈判的; (六)在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人,或者所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的; (七)不按照招标文件与中标人订立合同,或者与中标人订立背离合同实质性内容的协议的。 第四十九条 投标人供应商有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理; (一)相互串通,或者与招标人串通投标的; (二)以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的; (三)以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的; (四)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。 第五十条 从事招标采购咨询服务的社会中介机构有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理; (一)为投标人提供服务,其机构人员又作为专家评委参加同一招标采购项目评审而不申请回避的; (二)为招标人、采购人编制工程量清单,因故意或过失造成招标采购项目结算价超出中标价10%以上的。 第五十一条 评标委员会成员有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理: (一)收受投标人的财物或者其他好处的; (二)向他人透露对投标文件的评审情况、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。 第五十二条 中标人有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理: (一)不按照投标文件与招标人订立合同,或者与招标人订立背离合同实质性内容的协议的; (二)不按照与招标人订立的合同履行义务的; (三)违反合同或者未经招标人同意,将中标项目转让给他人,或者将中标项目分解后分别转让给他人。 第五十三条 任何单位违反规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织进入招标采购市场的或采取不同方式干涉招标采购活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。 个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。 第五十四条 对招标采购活动负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 第九章 附 则 第五十五条 法律法规规定,不适宜进行招标的项目,可以不进行招标。 第五十六条 市辖各县可以参照本办法的规定,结合本县实际制定实施办法。 第五十七条 《芜湖市招标拍卖挂牌出让国有土地使用权实施办法》对在本市规划区内的国有土地使用权招标拍卖挂牌出让活动有特别规定的,从其规定。国际招标的活动,按专门规定执行。 第五十八条 本办法自2005年3月1日起施行。
 


有限责任公司股权转让若干问题探析

作者:顾志强 上海罗洁律师事务所


一. 股权的性质
(一). 关于股权性质的若干解说。
  何谓股权?股权的性质是什么?无论是1993年颁布的《公司法》,还是2005年新修订的《公司法》,对此均未作出明确的解释和界定。大陆法系传统公司法理论认为,股权既非债权,又非物权,而是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理权在内的多种权利的集合体。我国法学界对股权性质的解说众多,具有代表性的观点有以下几种:
(1)“物权(所有权)说”。该说以王利明教授为代表,其基本观点认为股权属于物权,在公司的财产中并存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权,并称这种现象为所有权的二重结构。所有权的二重结构并不破坏“一物一权主义”的物权基本法则。“公司享有法人所有权并不是对股东所有权的否定,只是股东所有权表现为收益权和部分处分权,而不再是完整的所有权。”
(2)“债权说”。该说认为股权的实质为民法中的债权,股东与公司的关系是债权人与债务人之间的关系。早在1930年代,中国学者即有此说,认为“公司因商业而成立,股东享受公司赢利之实益,则其所处之地位,殆与债权人之地位无异。” 迄至1980年代,学者郭锋认为“传统的股东权已经消失,股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权。也就是说,股东对公司享有的财产权是一种债权。” 而更有人认为“股权不是近似债权而根本就是债权。”
(3)“社员权说”。该说认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成员,并基于其成员资格在团体内部拥有权利,这种权利包括股东自益权与共益权。
该说并认为股东享有社员权是作为产权交换的代价。 刘凯湘教授亦持该观点,认为“财产利益和不具有财产内容的参与利益这两种利益的结合作为社员权的客体,正是社员权区别于其他民事权利的最主要特征,也正是不能将股东权定性为物权或债权的最主要依据。”
(4)“综合权利说”。梁彗星教授认为,“股权系综合性权利,既有非财产性质的表决权,亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利,……是以社员权为基础的综合性权利”。
(5)“独立说”。持此说的江平教授认为“股权只能是一种自成一体的独立权利类型,” 石少侠教授认为股权既不是所有权,也不是债权,实质上是与所有权和债权并列的一种权利。
除上述主流解说外,尚有“公司法人所有权整体有机组成部分说”、“共有权说” 等。

(二).本文观点。
以上各解说从不同角度诠释了股权的内在本质,无疑均有可取之处。笔者认为,股权的性质可以被视为是股权的内涵,股权的权能则可以被视为其外延,考察事物的外延往往可以揭示其内涵。一般认为,股权的权能有多项,包括“股东对公司经营决策的参与权、监督建议权和财产请求权。” 显然,“所有权说”、“债权说”无法涵盖上述前两种权能,而“社员权说”不能很好地解释后一种权能。事实上,尽管股权“无疑当属私权范畴”, 但较之同属私权范畴的一般单一的民事权利(所有权、债权等),其具有更多和更为复杂的内涵。对股权的定性应该从其本身的固有特点去考量,而不应“削足适履”,将其硬性归于某类既有的权利之中。从这一角度出发,笔者更倾向于“综合权利说”和“独立说”。

二.股权转让的性质及法律效果
所谓转让,就其内涵而言,意味着某被转让物的权利归属发生移转,就其外延来说,广义上包括买卖、互易、赠与等民事法律行为,狭义上仅指买卖。(为行文所需,本文采狭义说)。如上文所述,股权是一种具有财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态。与一般物品买卖关系有所不同,股权转让在本质上属于权利的买卖。
股权系公司股东独有之权利,股权的持有与股东身份的存在不可分离,全部股权的转让将导致股东身份的丧失,而非股东对任何数额股权的受让将使其具有股东身份,因此,在股东与非股东发生股权转让或者股东转让全部股权的情况下,公司的股东构成将发生变化;
股权的转让意味着股东出资数额的变动,而有限责任公司的基本运行规则是资本多数决原则(这一点在《公司法》第40条、第44条等规定中显露无疑),因此,股权的转让也将使公司内部的力量对比发生变化,进而可能产生的结果是:公司的法人治理结构、运行方向乃至利益的诉求都有可能发生相应的更动。“对于有限责任公司而言,股权的转让可能影响公司经营的稳定性,……”
因此,股权转让与一般买卖关系更进一步的区别在于:它对作为非当事方的第三人(公司)产生直接而显著的影响。

三.股权转让合同的成立与生效
股权转让作为一种双方的民事法律行为,一般通过签订股权转让合同实施。根据一般合同法理论,合同的成立与生效是两个性质完全不同的概念,两者处于不同的阶段。《中华人民共和国合同法》第44条至46条的有关规定也体现了区别合同成立与生效的立法意图。有鉴于此,本文分别从成立与生效两个方面来探析股权转让合同。
(1)股权转让合同的成立。所谓合同的成立,是指当事人就合同的主要条款达成一致意见。 “它主要表现了当事人的意思,而且强调在合同成立过程中的合意。” 因此,无论何种股权转让,只要转让方与受让方就股权转让的主要条款(如股权数额、转让价格等)达成一致,股权转让合同即告成立。
(2)股权转让合同的生效。所谓合同的生效,“是指国家对已经成立的合同予以认可,……” 。根据《合同法》第44条至46条的规定,合同的成立与生效一般同时发生,而先成立后生效的合同主要是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效”的合同、“附生效条件”的合同、“附生效期限”的合同。在股权转让中,中外合资企业的股权转让必须经过原批准机关的批准,获得该等批准是此种股权转让合同的生效时点,而有的股权转让合同约定,“本合同经转让方董事会或股东会决议通过后生效”,或约定“本合同经公司其他股东承诺放弃受让股权时生效”等,此类股权转让合同即属附生效条件之合同,其尽管已经成立,仍须待约定条件成就时方为生效。
值得注意的是,根据新公司法第72条,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……”。原公司法第35条亦有相似的规定。那么,未征得其他股东过半数同意的股权转让,其合同效力如何?围绕此问题,学界和司法实践中主要有三种观点。一种观点认为,此类合同属于无效合同。其主要理由是该等合同违反了法律(公司法)的强制性规定。此观点在司法实践中较为普遍,“其基本宗旨是使公司股东得以封闭性地维持股东的人合构成,事先切断公司不喜欢的人成为股东的机会。” 第二种观点认为此类合同属于效力待定合同。如有人认为,未经全体股东过半数同意,“股权出让人在有效出让自己股权时没有完全独立进行意思表示之能力……可以被推定为类似于具有限制民事行为能力”,“主张类推适用合同法第47条之规定”(笔者注:即关于效力待定合同之规定) 第三种观点认为,此类合同属于可撤消合同。
笔者认为,上述三种观点尽管不乏合理成分,但从整体上说均有难以圆说之处。
首先,关于是否无效的问题。根据合同法,违反法律、行政法规的合同无效,股东未征得其他股东过半数同意即转让股权也确乎违反公司法的强制性规定,似乎契合合同法关于无效的规定,但仔细推究,笔者认为,公司法的该条规定是对股权转让的程序性要求,并不涉及股权转让的实质条件,这种要求并不涉及股权转让合同本身,其所针对的义务主体也仅限于股权转让方。此外,从另一个角度看,我们假定“征得股东过半数同意”构成股权转让合同的有效性条件,但公司法72条并未规定“征得股东过半数同意”的行为必须在签署股权转让合同前实施,按此推断,在股权转让合同签署当时或在此之后的一段时间内并不能判断该合同有效与否(因为此时仍有“征得股东过半数同意”的可能),而这一点,恰与“无效合同自(成立)始无效”的一般合同法理论形成矛盾。这种矛盾的出现,也印证了“未征得其他股东过半数同意之股权转让合同无效”观点的不当。
其次,关于是否属于效力待定或可撤消的问题。合同法规定的效力待定的合同有三种:限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人以被代理人名义所订合同、无处分权人处分他人财产所订合同。股东未征得其他股东过半数同意而签订的股权转让合同明显不能归于上述任何一种。前文论及的所谓类推适用合同法第47条之说,笔者认为显然太过牵强。至于是否属于可撤消合同的问题,根据合同法,可撤消合同仅包括重大误解和显失公平两类,均与合同当事人的意思表示真实性相关,前述股权转让合同显然与之“风马牛不相及。
综上,笔者认为,股东未征得其他股东过半数同意而签订的股权转让合同仍然有效。或许有人会问,如此,则公司法72条之规定岂非失去意义?笔者认为,该规定的要旨并不在于确认股权转让合同本身的有效与否,而在于:股权转让合同的履行需要公司及其他股东的协助,如果股权转让方违反此规定,公司及其他股东可以此为据,对该等股权转让的内容不予认可,对其履行不予协助,股权转让的结果对公司及其他股东不发生效力。在此情形下,尽管合同有效,但无法得到有效的履行,受让方无法真正地行使股东权利,对股权转让方来说属于履行不能,应就此承担违约责任。


四.股权转让合同之履行:股权交付的法律界定
股权转让的前提和基础是转让合同的成立与生效,而要使其真正地完成,有赖于转让合同的履行--- 股权的交付(或称“股权的交割”)。
如前文所述,股权转让本质上是权利的买卖,这一特征使得股权的交付较之一般买卖关系中的交付复杂得多。在一般有形物买卖中,动产的交付,以转移占有为标志,不动产的交付以有权机关变更登记、受让人取得权利证书为标志,而在商标权、专利权等一般权利买卖中,以有权机关变更登记,受让人取得商标证、专利权证等为交付标志。上述买卖标的的交付标志具有法定性和唯一性的特点,其交付的界限和时点清晰无疑。而股权交付的复杂性在于:股权没有如商标权、专利权等有特定、统一的权利证书作为其表现形式,法律也没有对股权交付的界限和标志作出明确规定,这样,就导致了人们对股权交付界定中的不同认识。有人认为,有限责任公司股权转让的权利转移及新老股东的交替以公司股东名册的变更登记为准,也有人认为,股权“转让方的交付义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务……”,“只要转让方将转让的事实以书面方式通知了公司,股权转让行为在双方当事之间即已完成,受让方此时即可取得公司股东资格,可以行使股东权利。” 此外,就笔者所知,在司法实践中以工商变更登记作为股权交付标志的较为普遍。国家工商部门总局的有关规定也持此种观点。
笔者认为,股权是一种综合性的权利,也和股东资格紧密相连。股权转让是股东资格变动和股东权利移转的统一,相对应地,股权内容包括权属和权能两个方面。权属更多地体现股东资格,而权能则侧重于股东权利。赵旭东教授认为,股权交付包括权属转让和权能移转两个方面,股权权属主要通过股东出资证明书、股东名册、工商注册文件三种形式表现出来,权属转让即将股权特定的权属证明形式进行相应的变更,主要包括公司内部股东名册变更和工商变更,权能的移转是指股东享有的各种权利,包括参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。 笔者同意赵教授对股权转让内容的界定,不过,对其对权属转让的界定并不认同。笔者认为,无论是股东出资证明书、股东名册还是工商注册文件,都只是权属的表现形式,并不是权属本身(正如书面合同书与合同本身的关系一样)。先有权属的移转,后有权属形式的变更。这一点,有相关立法为证。公司登记管理条例第31条规定,“有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记……”。新公司法第74条规定,“依照本法第72条、第73条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。……”(笔者认为,上述规定中的“股东发生变动”和“股权转让”主要指股权权属的转移)。
那么,权属究竟何时转移呢?笔者认为,权属的转移只要具备三个条件即可完成,其一,股权转让合同约定的转移时间届至;其二,在该时间届至(或者股权转让合同未约定转移时间)的情况下,转让人已书面通知公司依法办理相关的变更手续(包括签发新的出资证明书、变更股东名册、变更公司章程、工商变更登记等);其三,股权转让没有违反法律的强制性规定(包括公司法对其他股东优先购买权的规定)。换言之,一旦转让人书面通知公司,权属转移即行完成。
至于股权交付的另一方面即股权权能的转移,由于股权的权能(包括参与公司管理、分享公司红利等),均需通过公司才可实际享有。因此,权能的转移必须有赖于公司和其他股东的协助才能实际完成。
综上,笔者认为,股权交付是股权权属转移和权能转移的统一,其中任何一项的缺少都将导致股权交付的不完整。而前者通过当事人的单方行为(书面通知公司)即可实现,后者有赖于公司和其他股东的配合方可完成。


五.股权转让中的程序规制:转让同意、强制购买及优先购买权问题---兼论新公司法第72条之规定
有限责任公司兼具人、资两合性,股东之间的信赖与合作是维系其运作的重要因素。基于这一点,不少国家和地区都对有限责任公司股东的对外股权转让(即向股东以外的人转让)作出一定的法律规制。 我国法律亦然。新公司法第72条规定,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。……”。笔者认为,该条规定实际上包含了三项制度,即:转让同意制度、强制购买制度、优先购买权制度。现就该条规定中的有关问题进行探讨。
(1)关于转让同意制度。在此项制度中,有两个问题值得注意。其一:“过半数同意”意味着在股权转让问题上,股东以人数而不是持股数额进行表决,这是对“资本多数决原则”的例外。笔者认为,此种规定乃基于以下考量:设定转让同意制度的根本目的在于维系公司股东之间的稳定关系和公司的“人合”性,股东对涉及“人合”性质的事项表决,自应实行“一人一票制。”行文至此,引申出的一个问题是:公司法有关条文的表述似有不严谨之嫌。该法第43条规定,“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”根据该条规定,除非章程另有规定,股东会决议均适用“资本多数决”原则,而在第72条关于“过半数同意”的规定中,并没有排除股东会表决这种形式。本文认为,在第43条中,如果就前述事宜设置除外条款,在表述上将更为严谨。其二:对于“过半数同意”的表决基数,原公司法规定为“全体股东”(该法第35条),而新公司法规定为“其他股东”。显然,新公司法的规定更为合理。因为,“全体股东”包含拟转让股权的股东自身,而对于“转让股权的股东自身而言,征求其同意是无实际意义的,相反还不合理地放宽了股权转让的限制。”
(2)强制购买条件的界定。该法第72条规定,“其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权……。”此规定在总体上是合理的,但却隐含着一个问题:“应当购买”时的购买条件(特别是价格)如何确定?该条件必须与股东拟向他人转让的条件一致吗?公司法对此没有明确规定,这将给该项规定的实际操作带来问题。笔者认为,鉴于新公司法颁行不久,通过司法解释对此问题予以明确,不失为一个现实和可行的解决方式。
(3)优先购买权可否部分行使。股东既然被允许全部或部分转让其股权,意味着股权作为转让标的是可分的,这也意味着股东的优先购买权在操作上是可以实施的。那么,其在法律上是否可行?公司法第72条对此没有明确规定。本文认为,股东的优先购买权不能部分行使。首先,从条文本身分析,“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。” 优先购买权指向的对象是“经股东同意转让的股权”,对照该规定其他部分,此处“经股东同意转让的股权”在内涵与外延上与股东拟向他人转让的股权具有同一性。其次,如果允许股东部分行使优先购买权,可能影响股权转让方的期待利益。假设某股东持股51%,对公司拥有绝对控制权,股东之外的第三人意欲获得此控制权,乃提出购买其全部股权,此时若其他股东行使部分优先购买权,如购买10%的股权,则该股东仅剩41%股权可向该第三人出售,如此,很可能导致该第三人因无法获得绝对控制权而转而拒绝购买,使得拟转让股权者的期待利益落空。