佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 20:41:50   浏览:8030   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法

广东省佛山市人民政府


佛府[2006]12号
各区人民政府,市府直属各单位:

《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》业经2005年12月30日市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○六年二月十三日


佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法



为贯彻落实公安部、中央社会治安综合治理委员会办公室、民政部、建设部、国家税务总局、国家工商行政管理总局《关于进一步加强和改进出租房屋管理工作有关问题的通知》(公通字〔2004〕83号)和省委办公厅、省政府办公厅《转发省维稳及综治委〈关于进一步加强流动人口和出租屋管理服务工作的意见〉的通知》(粤办发〔2004〕26号)精神,全面改革我市流动人员和出租屋管理工作机制,创新管理服务办法,进一步加强流动人员和出租屋的管理服务工作,维护社会秩序,促进经济和社会发展,构建和谐社会,根据有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。



第一章 总则



第一条 本市行政区域内的流动人员和出租屋管理适用本办法。

第二条 本办法所指的流动人员是指离开常住户口所在地进入本市暂住三日以上的人员;出租屋是指旅馆业以外以营利为目的,公民私有或单位所有的出租于他人用于居住或其他使用的房屋。

第三条 流动人员和出租屋依法进行管理,按“属地管理”、“谁主管谁管理”和“谁出租谁管理”的原则实施。



第二章 机构和职能



第四条 市、区和镇(街道)设立流动人员和出租屋管理服务工作领导小组,领导小组下设办公室。办公室作为流动人员和出租屋管理(协调)机构,归口维稳及综治委,办公室主任市、区由维稳及综治委副主任兼任,设专职副主任1名,配备行政编制市级2—3名、区级3—4名。

镇(街道)流动人员和出租屋管理服务工作领导小组办公室主任由副镇长或街道办事处副主任兼任,设专职副主任1名,办公室配备行政编制1名,并按流动人员数聘用工作人员:流动人员在10万以下的聘用3—5名;流动人员10—15万的聘用5—7名,流动人员15—20万的聘用7—10名。

村(居)委会设立流动人员和出租屋管理服务站,由村(居)委会主任兼任站长,治保主任、计生办主任、社区民警兼任副站长。

第五条 镇(街道)流动人员和出租屋管理服务办公室,以及村(居)委会流动人员和出租屋管理服务站,受建设(房管)、公安、国土、人口计生、税务等部门的委托,具体负责辖区内流动人员和出租屋的暂住登记、协助核发暂住证、办理房屋租赁、信息收集、数据录入和维护、查验相关婚育证明,并代征代缴各种税费、开展房屋租赁义务中介服务及流动人员、出租屋档案建设管理等工作。各级管理服务机构应在办公场所公开各项业务的办理规程,公示收费项目和标准,实行办证、收费、管理“一条龙”服务。

第六条 村(居)委会流动人员和出租屋管理服务站在镇(街道)流动人员和出租屋管理服务办公室的指导下具体负责流动人员和出租屋的管理服务工作。

流动人员和出租屋管理服务站配备协管员,按流动人员的1‰—3‰配备。协管员由区流动人员和出租屋管理服务办公室统一制定招收标准,由镇级流动人员和出租屋管理服务办公室遵循公开、公平、公正原则,统一招考,择优录用,由相关职能部门进行业务培训、凭证上岗。协管员在镇(街道)流动人员和出租屋管理服务办公室的指导下开展工作。其主要职责是:

(一)采集流动人员和出租屋的有关信息,做好流动人员和出租屋的审核、登记、办证以及相关档案建设、管理和服务工作;

(二)检查督促出租屋主和流动人员落实防火、防盗等安全防范措施;

(三)代征代缴出租屋主应缴交的有关税费;

(四)检查流动人员计划生育情况,发现违反计划生育的情况及时通报人口计生部门;

(五)做好对出租屋主和流动人员的法制宣传教育,协助查处违反规定的出租屋主和流动人员,发现出租屋有违法犯罪情况及时向有关部门报告;

(六)掌握流动人员和出租屋动态。

第七条 各级政府和相关职能部门要高度重视流动人员和出租屋管理服务工作,加强对流动人员和出租屋管理服务工作的组织领导。有关部门要密切配合,齐抓共管。职能部门按照各自职责,制定符合实际、切实可行、便于操作的管理服务方案,确保流动人员和出租屋管理服务工作依法依章开展。

根据“谁主管谁管理”的原则,有关职能管理部门按职责分工落实管理责任。

维稳及综治部门 负责流动人员和出租屋管理服务工作领导小组办公室工作,结合社会治安综合治理对各部门开展流动人员和出租屋管理服务工作情况进行考评。

公安部门 负责登记暂住户口,办理、查验暂住证和公安应用暂住人员出租屋信息管理系统的建设、改造、维护,督促出租屋主与公安部门签订治安、消防责任书。开展经常性的出租屋治安、消防检查,消除隐患,预防和打击流动人员和出租屋中的违法犯罪活动。参与做好维护流动人员合法权益工作。指导村(居)委会、社会治安辅助力量协助开展出租屋和暂住人员治安管理工作。

劳动和社会保障部门 负责办理录用流动人员备案手续;办理流动人员劳动就业手续;负责流动人员劳动合同管理、鉴证;为流动人员提供公共就业服务;处理流动人员劳动保障举报投诉案件,调解处理劳动争议,维护流动人员劳动就业、社会保障等合法权益。

教育部门 负责统筹安排流动人员子女接受义务教育工作。

财政部门 负责落实流动人员和出租屋管理服务所需经费;各级财政部门根据各地的实际情况,制订流动人员和出租屋管理服务经费筹集管理办法,统筹解决本级流动人员和出租屋管理服务所需经费,并加强监管,确保经费及时到位。

民政部门 负责全市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作和少年儿童救助保护工作。

人口计生部门 负责流动人员计划生育工作,组织开展流动人员计划生育宣传教育,与出租屋主和流动人员签订计划生育责任书,防止出租屋主向未履行计划生育责任的人员出租房屋,对拒绝、阻碍人口计生行政部门执行公务的出租屋主和流动人员依法查处。

卫生部门 负责流动人员的健康教育,健全卫生防疫工作检查监督机制。

地税部门 负责出租屋税收征管工作,加强对出租屋税收代征代缴的监管工作。

国土部门 负责出租屋的建房土地管理,监督检查出租屋用地情况,对违法占地的出租屋进行查处。

建设(房管)部门 负责出租屋建筑工程质量监管和使用安全检查工作;负责租赁房屋的审核和登记、备案工作,掌握出租屋基本情况。加强对房屋租赁中介机构的管理,规范房屋租赁中介机构行为,保护租赁当事人的合法权益。

司法行政部门 负责对出租屋主和流动人员进行法制宣传教育,为流动人员提供法律援助服务,维护流动人员的合法权益。

物价部门 负责按价格分管权限颁布对流动人员和出租屋管理有关的收费管理规定,核发收费许可证;认真检查监督流动人员和出租屋收费单位实行收费公示和严格执行规定的收费项目和标准,及时查处乱收费行为。

工商部门 负责对房屋租赁的相关行为进行管理,查处利用出租屋从事各类违法经营活动,查处、取缔非法房屋中介机构。

环保部门 负责对违反环境保护法律、法规的出租人和承租人进行查处。

环卫部门 负责出租屋周边环境卫生管理,落实管理人员和责任。

城市管理行政执法部门 负责对违章建筑的出租屋依法进行处罚,防止抢建、乱建和违章建设;加强对城市街道无照商贩和乱摆乱卖行为的查处和整治。

监察部门 负责对相关职能部门和有关管理人员进行监管,对管理不落实,工作严重失职,导致出租屋发生重大事件、事故的责任人进行政纪处分,构成犯罪的移交司法机关依法追究刑事责任。



第三章 租赁管理



第八条 有下列情形之一的房屋不得出租:

(一)司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权的;

(二)权属有争议的;

(三)已发布拆迁公告的;

(四)不符合居住使用安全标准的;

(五)不符合公安、消防、环保、卫生等主管部门有关规定的;

(六)法律、法规、规章规定禁止出租的其他情形。

第九条 房屋租赁实行登记备案制度。

房屋租赁双方当事人应当自签订、变更合同之日起3日内,到房屋所在地的村(居)流动人员和出租屋管理服务站办理房屋租赁登记备案手续,并提交下列资料:

(一)房地产权证书或者其他合法权属证明;

(二)出租人、承租人的个人身份证明或者法人、其他组织的登记注册证明;

(三)房屋租赁合同;

(四)应提交的其他材料。

出租人委托代管房屋的,受托人应当提交委托人授权出租的证明;将承租房屋转租或者转借他人的,应向房屋所在地的村(居)流动人员和出租屋管理服务站登记备案。

房屋租赁双方当事人终止房屋租赁合同的,出租人应当自房屋租赁合同解除、终止之日起3日内,书面告知房屋所在地的村(居)流动人员和出租屋管理服务站,办理注销登记备案手续。

第十条 房屋租赁合同的登记备案应当自收到登记备案资料之日起3日内完成。

第十一条 各级流动人员和出租屋管理服务机构在登记备案时应当进行审查。

租赁房屋具有本规定第八条所列情形,或者出租人未履行本规定第二十三条第一款第二、三项所列义务的,房屋所在地村(居)流动人员和出租屋管理服务站应当在登记备案时予以注明,同时书面告知相关行政主管部门。

各级流动人员和出租屋管理服务机构在办理房屋租赁登记备案时,应当按照本办法第十五条规定的国土、建设(房管)、公安、规划、城市管理行政执法等部门告知的危险房屋、违法建设、存在消防安全隐患的房屋情况进行审查,或向有关部门查询相关情况;但不得增加登记备案申请人负担。

第十二条 出租人自租赁行为发生之日起30日内向房产所在地地方税务机关登记,并按税法规定的期限申报纳税。

第十三条 在本市暂住的流动人员,应按国家有关规定于3日内到所在地流动人员和出租屋管理服务办公室(站)申报暂住户口登记,在7日内申领暂住证,并根据计划生育相关法律、法规和规定,育龄妇女于15日内交验《流动人口婚育证明》或《广东省计划生育服务证》,接受当地计划生育管理服务。

第十四条 国土、建设(房管)、公安、人口计生、税务、规划、城市管理行政执法、工商等行政主管部门应当加强对出租屋情况的日常检查。

各级流动人员和出租屋管理服务机构应当建立日常巡查制度,并积极配合有关职能部门,对本辖区内的流动人员和出租屋情况进行检查。

相关行政主管部门对日常检查发现的违法犯罪行为,以及出租屋管理服务机构告知的违法犯罪行为,应当依法及时地进行处理。

第十五条 流动人员和出租屋管理服务机构应建立信息报送与处理机制,加强信息的采集与管理。建立月度信息报送制度,各级流动人员和出租屋管理服务机构应逐月逐级将上月房屋租赁备案情况和日常巡查信息上报,并于每月5日前报送市流动人员和出租屋管理服务办公室汇总,以便于市进行指导、监督。

各级流动人员和出租屋管理服务机构应加强和相关行政管理部门的信息沟通。国土、建设(房管)、公安、规划、城市管理行政执法等相关部门应当将本部门掌握的危险房屋、违法建设、存在安全隐患的房屋情况及时告知房屋所在地的同级流动人员和出租屋管理服务机构。各级流动人员和出租屋管理服务机构也应及时将每月汇总的相关房屋租赁信息告知相关行政主管部门。

相关行政主管部门依据流动人员和出租屋管理服务机构所提供的房屋租赁信息,加强对租赁房屋的管理,依法及时查处违法行为。

第十六条 流动人员和出租屋管理服务工作所需经费,主要通过统一收取税费解决。税费由征收机关依法征收,上缴财政,由政府财政部门按规定统筹安排使用。

(一)按税法规定出租民居住房应缴纳的税费,包括营业税、房产税、个人所得税、印花税、城市房地产税、土地使用税、城市维护建设税等;

(二)向使用流动人员单位每人每月征收9元的“使用流动人员调配费”(由所属的劳动保障部门在办理用工备案时收取,缴入财政专户);

(三)向居住半年以上在本市暂住的流动人员每人每月收取2.5元的“治安联防费”;

(四)办理暂住证收取5元工本费;

(五)房屋租赁应缴纳的其他税费,但未经国家和省立项,并未经市政府批准代收的费用,一律不得收取。

第十七条 房地产中介服务机构应具备相应的资质,领取营业执照并办理相关手续。提供租赁经纪服务的,应当告知房屋租赁当事人办理房屋租赁登记备案手续,并每半个月将通过本机构中介服务签订房屋租赁合同的双方当事人姓名、房屋所在地的具体情况告知所在村(居)流动人员和出租屋管理服务站。

第十八条 物业管理公司不得阻挠行政机关工作人员以及各级流动人员和出租屋管理服务机构依法执行公务。并每半个月将本公司物业管理服务区域内存在房屋租赁关系的双方当事人姓名、房屋所在地的具体情况告知所在村(居)流动人员和出租屋管理服务站。

第十九条 各级流动人员和出租屋管理服务机构工作人员不得利用所掌握的房屋租赁信息,从事与房屋租赁管理无关的活动谋取利益。

第二十条 流动人员和出租屋相对集中的地区,由辖区内镇(街道)流动人员和出租屋管理服务办公室负责成立专门管理机构,配备专职人员实施管理。

第二十一条 招用流动人员较多的单位,应当制定对“外工村”、单位外工宿舍、工业园区设立外工宿舍管理的办法,并配备专职管理人员做好管理服务工作。



第四章 租赁当事人义务



第二十二条 房屋租赁当事人应当配合有关部门做好房屋租赁、房屋安全、消防安全、治安、计划生育及查处生产销售假冒伪劣商品的管理工作。

房屋租赁当事人在遇到职能管理部门工作人员、流动人员和出租屋协管员检查时,应积极配合,并出示有关证件,不得以任何借口拒绝检查;对执法人员不依法办事的,可向其主管部门投诉。

第二十三条 出租人必须遵守下列规定:

(一)保证出租屋具备基本的生活和安全设施,提供的居住面积必须达到单独1人居住不小于5平方米、2人以上居住人均不少于3平方米的面积;

(二)不得将房屋出租给无合法有效身份证明的人员;

(三)不得向无证照经营的单位出租房屋用于经营活动;

(四)办理房屋租赁登记备案手续后,应当在流动人员和出租屋管理服务机构签订《治安责任保证书》;

(五)告知非本市户籍的承租人和居住人员到房屋所在村(居)流动人员和出租屋管理服务站办理暂住登记手续;并在3日内带领或者督促承租人申报暂住户口登记或办理暂住证,协助有关行政部门、流动人员和出租屋管理服务机构采集承租人和居住人员依法应当填报的信息资料;

(六)发现出租屋内有违法活动或者犯罪嫌疑人,应当及时报告公安机关,并配合公安机关查处;

(七)定期对出租的房屋进行安全检查,落实防火、防盗措施,及时发现和排除安全隐患;

(八)出租屋核定的居住人数达到30人以上,出租人应当安排专职人员,做好管理和服务工作;

(九)缴交房屋租赁的有关税费;

(十)承租人退租后,应当在3日内报告房屋所在地流动人员和出租屋管理服务站办理注销手续。

出租人委托代理人履行管理职责的,应当书面报告房屋所在村(居)流动人员和出租屋管理服务站,受委托的代理人应当履行出租人的义务。

第二十四条 承租人必须遵守下列规定:

(一)遵守国家法律、法规,接受公安机关的监督、检查,配合相关管理部门的管理,不准利用承租的房屋从事任何违法犯罪活动;

(二)必须持有本人居民身份证或者其他合法身份证件,并如实填报有关表格;

(三)必须履行计划生育责任。应持有本人有效的婚育证明,已婚育龄人员应当自觉接受居住地的计划生育技术服务指导;

(四)按规定申报暂住户口登记或申领暂住证,暂住期满或者移居时,要申请延期或者申报注销;

(五)留宿他人的,应当在24小时内将留宿人的基本情况报流动人员和出租屋管理服务站备案;

(六)将房屋转租或者转借他人的,应当经出租人同意,并按有关规定办理转租登记手续;

(七)安全使用承租的房屋,发现安全隐患应当及时排除或告知出租人予以消除;

(八)发现同屋居住人员有违法活动或者犯罪嫌疑,应当劝阻、检举;

(九)不得利用出租的房屋从事非法生产、加工、储存、经营易燃、易爆、剧毒等危险物品;

(十)集体承租或者单位承租房屋的,应当建立安全管理制度。



第五章 法律责任



第二十五条 对出租人违反出租屋管理规定的行为,由职能部门依法予以处罚,构成犯罪的由司法机关追究刑事责任:

(一)将房屋出租给无身份证件人员,或者不按规定办理房屋租赁登记备案的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十七条的规定,处二百元以上五百元以下罚款;

(二)办理房屋租赁登记备案后未到房屋所在地公安派出所签订治安责任保证书,经通知拒不改正的,由公安部门依照《租赁房屋治安管理规定》第九条第(一)项的规定予以没收违法所得,情节严重的可以并处月租金五倍以下罚款;

(三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第(三)项的规定,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定追究刑事责任;

(四)介绍或者容留卖淫的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条的规定,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条的规定追究刑事责任;

(五)为他人进行赌博活动提供出租屋的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款;构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定追究刑事责任;

(六)出租人不履行治安责任,发现承租人利用所租房屋进行违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑不制止、不报告,或者发生案件、治安灾害事故的,依照《租赁房屋治安管理规定》第九条第(三)项的规定,责令停止出租,可以并处月租金十倍以下的罚款;

(七)出租人明知承租人利用出租屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》五十七条的规定,予以二百元以上五百元以下处罚;情节严重的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;

(八)明知是有犯罪行为的人而为其提供出租屋,帮助其逃避或者为其作假证明的,依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条的规定追究刑事责任;

(九)违反消防安全规定,占用防火间距的;出租屋有重大火灾隐患,经公安消防机构通知不加改正的,由公安消防机构依照《中华人民共和国消防法》第四十八条的有关规定予以处罚;

(十)知道或应当知道从事生产、销售假冒伪劣商品、传销、非法拼(组)装车、无照经营活动而为其提供出租屋的,由工商行政部门依法给予处罚;

(十一)有税收违法行为的,由税务部门依法给予处罚;

(十二)出租人违反计划生育有关规定的,由人口计生行政主管部门按计划生育法律、法规、规章和有关规定进行处理。

第二十六条 对承租人违反出租屋管理规定的行为,由职能部门依法予以处罚,构成犯罪的由司法机关追究刑事责任:

(一)承租人未履行计划生育责任的,由人口计生行政主管部门按计划生育法律、法规、规章和有关规定进行处理;

(二)承租人将承租房屋转租、转借他人未按规定报告的,由公安机关依照《租赁房屋治安管理规定》第九条第(四)项的规定,处以警告,并没收违法所得;

(三)承租人利用出租房屋非法生产、储存、经营易燃、易爆、剧毒等危险物品的,由公安机关依照《租赁房屋治安管理规定》第九条第(五)项的规定,没收物品,处月租金十倍以下罚款;构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》第一百三十六条的规定追究刑事责任;

(四)承租人利用出租房屋从事其他违法活动的,由有关部门依法处罚。

第二十七条 建设(房管)、公安、人口计生、工商、税务、国土、规划、城市管理行政执法等行政部门以及流动人员和出租屋管理服务机构的工作人员违反本办法有关规定,玩忽职守、滥用职权、索贿受贿,包庇违法犯罪人员、徇私舞弊的,由其所在单位予以行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。流动人员和出租屋管理服务机构违反本办法有关规定的,由政府各职能部门依据相关法律、法规的规定进行查处。



第六章 附则



第二十八条 本办法自2006年3月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载

温州市政府出台职工生育保险暂行办法

浙江省温州市人民政府


温州市政府出台职工生育保险暂行办法

2002-05-31

  第一章 总  则

  第一条 为了维护职工的合法权益,保障职工生育期间的基本生活和基本医疗保健,促进妇女就业,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于温州市行政区域内各类企业和参加基本养老保险统筹的事业单位、社会团体、民办非企业单位(以下简称用人单位)及其职工。

  第三条 职工生育费用实行社会统筹,建立生育保险基金,为生育和实施计划生育手术的职工提供基本的生育医疗保健和基本生活保障,逐步实行社会化管理服务。

  第四条 生育保险实行属地管理。温州市区为一个统筹单位,各县(市)分别为一个统筹单位。在统筹范围内,基金统一筹集、使用和管理。

  第五条 温州市劳动和社会保障局是全市范围内生育保险的行政主管部门,负责本办法的组织实施。各县(市)劳动和社会保障行政部门是本行政区域内生育保险的行政主管部门。社会保险经办机构具体承办生育保险业务。

  地税部门负责生育保险费的征收工作。

  卫生、财政、审计、计划生育等有关部门应当根据各自职责,协同做好生育保险工作。

  第二章 生育保险基金

  第六条 用人单位应当向劳动和社会保障行政部门指定的社会保险经办机构办理生育保险登记手续。其中,新设立的用人单位应当自设立之日起30日内,办理有关登记手续。

  用人单位依法终止或者生育保险登记事项发生变更,应当自有关情形发生之日起30日内,向原办理登记机构办理注销或者变更登记手续。

  第七条 用人单位缴纳生育保险费基数为职工总数与全省上年职工月平均工资的乘积。

  用人单位缴纳生育保险费基数=职工总数×全省上年职工月平均工资。

  用人单位每月按照缴费基数0.8%的比例缴纳生育保险费。

  用人单位必须依法参加生育保险,按时足额缴纳生育保险费。职工个人不缴纳生育保险费。

  生育保险费率的调整,由市劳动和社会保障行政部门会同市财政部门共同提出,报市人民政府批准后执行。

  第八条 用人单位缴纳的生育保险费, 企业从劳动保险费中列支,事业单位在社会保障费中列支。

  第九条 征收的生育保险费存入社会保险基金财政专户,设立生育保险基金,专款专用,任何单位和个人不得挤占、挪用。

  生育保险基金按照养老保险基金的计息办法计息,利息计入生育保险基金。

  生育保险基金免征税费。

  第十条 企业破产、解散时,应当按照《中华人民共和国企业破产法》等有关规定,依法清偿欠缴的生育保险费。

  第十一条 生育保险基金的来源:

  (一)用人单位缴纳的生育保险费;

  (二)生育保险基金的利息;

  (三)生育保险费的滞纳金;

  (四)其他依法应当纳入生育保险基金的资金。

  第十二条 生育保险基金用于下列项目支出:

  (一)女职工产假期间的生育津贴;

  (二)女职工因生育发生的医疗费补贴;

  (三)职工计划生育手术费补贴;

  (四)国家规定的与生育保险有关的其他费用。

  第十三条 生育保险基金的财务、会计制度,按照《社会保险基金财务制度》和《社会保险基金会计制度》有关规定执行。

  第三章 生育保险待遇

  第十四条 职工享受生育保险待遇,必须同时具备下列条件:

  (一)所在单位按照规定参加生育保险并履行缴费义务;

  (二)符合国家计划生育政策生育或者实施计划生育手术。

  已参加基本养老保险的职工,从缴费次月起即可享受生育保险待遇;新参保的职工必须同时缴满6个月基本养老保险费和生育保险费后,从次月起方可享受生育保险待遇。

  第十五条 符合本办法第十四条规定的职工,按照下列产假期限享受生育津贴:

  (一)怀孕7个月(含7个月)以上生产、引产(含死胎、畸形)的,产假为90天;

  (二)怀孕7个月以下早产的,产假按90天计算;

  (三)怀孕3个月(含3个月)以上7个月以下流(引)产的,产假为42天;

  (四) 怀孕3个月以下自然(人工)流产的,产假为21天;扩刮、病理流产或者患宫外孕的,产假为30天;

  (五)难产的,产假增加15天;多胞胎生育的,每多生育一个婴儿产假增加15天。

  生育津贴额=全省上年职工月平均工资÷30天×产假天数。

  第十六条 符合本办法第十四条规定的职工,按照下列标准

  享受医疗费补贴:

  (一)怀孕3个月以下流产的,医疗费补贴为200元;

  (二)怀孕3个月(含3个月)以上7个月以下引(流)产的,医疗费补贴为500元;

  (三)怀孕7个月(含7个月)以上引产(含死胎、畸形)的,医疗费补贴为1500元;

  (四)怀孕7个月(含7个月)以上生产或者怀孕7个月以下早产的,医疗费补贴为1800元;

  (五)难产的,医疗费补贴为2500元(其中剖宫产的,医疗费补贴为4000元)。

  第十七条 符合本办法第十四条规定的职工,在基本医疗保险定点医疗机构和县级以上计划生育行政部门、劳动和社会保障行政部门认可的计划生育服务机构,实施计划生育手术所发生的医疗费用,按照下列标准享受计划生育手术费补贴:

  (一)放置(取出)宫内节育器,补贴为50元;

  (二)皮下埋植术,补贴为120元;

  (三)绝育手术,补贴为300元;

  (四)复通手术,补贴为2000元。

  职工计划生育手术并发症的治疗费用,按照《关于解决城镇职工计划生育手术费用问题的通知》(浙劳社险〔2000〕108号)文件执行,个人不负担治疗费用。

  没有参加生育保险和基本医疗保险的单位,职工计划生育手术费用仍由原渠道解决。

  第十八条 生育保险待遇,随经济发展和生育医疗水平的变化作相应调整。具体的调整办法,由当地社会保险经办机构提出方案,经劳动和社会保障行政部门同意,报经同级人民政府批准后执行。

  第十九条 符合本办法第十四条规定的职工生育或者实施计 划生育手术后,由用人单位到指定的社会保险经办机构申请领取生育津贴、生育医疗费补贴和计划生育手术费补贴。申请时应当填写《温州市职工生育保险待遇申报表》,并提供下列材料:

  (一)当地计划生育部门出具的计划生育证明;

  (二)本人身份证明;

  (三)医疗机构出具的生育证明或者计划生育服务机构出具的计划生育手术证明;

  (四)病历、医疗费用收据等有关材料。

  任何单位和个人,不得提供虚假的材料冒领、骗取生育津贴、生育医疗费补贴和计划生育手术费补贴。

  第二十条 社会保险经办机构应当自受理申请之日起10日内,对职工享受生育津贴、生育医疗费补贴和计划生育手术费补贴的条件进行审核。对符合条件的,核定其享受的期限和标准,一次性拨付到用人单位;对不符合条件的,应当书面说明理由。

  第二十一条 任何单位和个人均不得截留、减发和挪用职工生育津贴、生育医疗费补贴和计划生育手术费补贴。实际费用超过所发补贴的,用人单位可予以酌情补助。

  超过基本医疗保险规定范围的服务费和药费由职工个人负担。

  第二十二条 女职工在生育期间因病发生的医疗费用,按照基本医疗保险规定处理。

  第四章 管理和监督

  第二十三条 劳动和社会保障行政部门负责生育保险的管理工作,履行下列职责:

  (一)贯彻执行生育保险有关法律、法规、规章,拟订生育保险改革方案和发展规划,并组织实施;

  (二)指导社会保险经办机构的生育保险工作;

  (三)依法监督检查各项生育保险政策落实情况,对违反有关规定的行为有权制止,并责令其改正。

  第二十四条 社会保险经办机构具体承办生育保险业务,履行下列职责:

  (一)办理用人单位及其职工参加生育保险登记手续;

  (二)协助地税部门征收生育保险基金;

  (三)按照规定负责生育保险基金的管理;

  (四)拟定生育保险业务流程和生育保险待遇申报、核准支付程序;

  (五)核定职工生育保险待遇,支付职工生育保险金;

  (六)开展生育保险宣传、教育和咨询服务;

  (七)编制生育保险基金预算、决算草案。

  第二十五条 生育保险基金的管理、使用接受同级财政、审计等部门的监督、检查和审计,接受工会、妇联等组织的监督。

  第二十六条 社会保险经办机构开展生育保险所需经费列入财政预算,由同级财政拨付。

  第五章 法律责任

  第二十七条 用人单位未按照规定办理生育保险登记、变更登记或者注销登记,或者未按照规定申报应缴纳的生育保险费数额的,按照《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定,由劳动和社会保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处5000元以上10000元以下的罚款。

  第二十八条 用人单位未按规定缴纳生育保险费或缓缴期满仍未缴纳生育保险费的,由地税部门责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收欠缴额2墋的滞纳金。滞纳金并入生育保险基金。

  第二十九条 用人单位或者职工弄虚作假冒领、骗取生育保险待遇的,由社会保险经办机构追回全部冒领金额。情节严重的,由劳动和社会保障行政部门按照有关规定给予行政处罚,并追究当事人及有关人员的责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 社会保险经办机构及其工作人员违反本办法,有下列行为之一的,由劳动和社会保障行政部门责令其限期改正;造成单位或者个人损失的,应当承担赔偿责任,并对主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究有关人员的刑事责任:

  (一)不按规定办理单位和个人生育保险手续;

  (二)无故延期拨付或者擅自增发、减发、停发应由社会保险经办机构支付的生育保险金;

  (三)管理不善、滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,致使生育保险基金流失;

  (四)截留、侵占、挪用、贪污生育保险基金;

  (五)其他违反法律、法规的行为。

  第三十一条 医疗服务机构、计划生育技术服务机构及其工作人员违反有关规定,给生育或者实施计划生育手术的职工或者生育保险基金造成损失的,由劳动和社会保障行政部门及社会保险经办机构责令改正,赔偿损失;拒不改正或者造成严重后果的,由卫生行政部门和其他有关部门依据相关法律法规给予相应的行政处罚。

  因医疗事故及违反有关规定发生的医疗费用不能从生育保险基金中支付。

  第三十二条 单位、个人、医疗服务机构和计划生育技术服务机构及其他组织,认为当地社会保险经办机构没有按照有关规定支付或者结算生育保险有关费用的,可以依法申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

  第三十三条 有关单位或者当事人对劳动和社会保障行政部门作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的劳动和社会保障行政部门可以申请人民法院强制执行。

  第六章 附  则

  第三十四条 机关和尚未参加基本养老保险的事业单位,其职工生育保险可参照本办法执行。

  第三十五条 各县(市)可以结合当地实际,制定具体办法。

  第三十六条 本办法由温州市劳动和社会保障局负责解释。

  第三十七条 本办法从2002年10月1日起施行。

柳飒 广东商学院法律系 法学院副教授


关键词: 基本权利/基本法/短板/文化重构
内容提要: 近代基本法对公民基本权利有所确认,但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距,为什么基本法不能保障权利规范的实施?为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济?因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”,它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的,是出于权力本位的设置,短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。


“短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”,是由美国管理学家彼得提出,其核心内容为:一只木桶盛水的多少,并不取决于桶壁上最高的那块木板,而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分,引发了多种管理手段的思考和推广,推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发,笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象,因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》,公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系,可是,为什么公民的基本权利不能得以实现?为什么基本法不能保障权利规范的实施?为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济?笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”,往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置,因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。
下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。
短板一、行政大权的设置
在宪政体制中,出于公民基本权利和自由的维护与保障,对行政权实行严格的限制和严密的监督,因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置,防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范,不难发现权能仍十分强势,主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”,一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是:正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者,得行其强制之力”来限制公民基本权利;非常时期则“国家对于臣民有非常权”,即“人民苟以暴力抵抗命令之时,事小者用警察,稍大用宪兵,再大者用军队,尤大者,天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时,则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由,一切置诸军队处分之下。”[1]
如,《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权(凡法律虽经议院议决,而未奉诏命批准颁布者,不能见诸施行)”;有“召集、开闭、停展及解散议院之权(解散之时,即令国民重行选举新议员,其被解散之旧议员,即与齐民无异,倘有抗违,量其情节以相当之法律处治)”;有“宣布戒严之权。当紧急时,得以诏令限制臣民之自由”;可以“在议院闭会时,遇有紧急之事,得发代法律之诏令,并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期,须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力,无疑构成基本权利的巨大隐患。
之后的基本法虽没有了“君上”的字眼,却不同程度的保留了行政大权,如《中华民国约法》规定:“大总统召集立法院,宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意,解散立法院;但须自解散之日起,六个月以内,选举新议员,并召集之”(第17条);“大总统提出法律案及预算案于立法院”(第18条);“大总统为增进公益,或执行法律,或基于法律之委任,发布命令,并得使发布之。但不得以命令变更法律”(第19条);“大总统为维持公安,或防御非常灾害,事机紧急,不能召集立法院时,经参政院之同意,得发布与法律有同等效力之教令;但须于次期立法院开会之始,请求追认。前项教令,立法院否认时,嗣后即失其效力”(第20条)。1947年《中华民国宪法》也规定有:“总统依法宣布戒严,但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时,得决议移请总统解严”(第39条);“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故,须为急速出发时,总统于立法院休会期间,得经行政院会议之决议,依紧急命令法,发布紧急命令,为必要之处置;但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时,该紧急命令立即失效”(第43条)。
在基本法层面,国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权,这一制度是当非常事态发生时,为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力,这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要,否则构成违宪。而且,“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力,那么该人或该机构便是真正的主权者。” [2]因此,紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使,否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化,成为实际的最高立法者,如,1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》 [3]规定:“总统在动员戡乱时期,为避免国家或人民遭遇紧急危机,或应付财政经济上重大变故,得经行政院会议之决议,为紧急处分,不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”;“动员戡乱时期之终止,由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。
正是凭借着基本法所确认的紧急命令权,政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》 [4]规定,政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”(第5条);“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间,非呈准主管机关不得自由处分”(第6条);“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理,节制或禁止前项指导管理切制或禁止,必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”(第7条);“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”(第8条);“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”(第9条);“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”(第11条);“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”(第12条);“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力,并得施以检查”(第13条);“得以命令预防或解决劳动纠纷,并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”(第14条);“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定,并限期垦殖荒地”(第15条);“对负币、流通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”(第16条);“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制”(第17条);“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”(第18条);“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口,并得增征或减免进出口税”(第19条);“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制”(第20条);“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备,命其报告试验并使用之关于前项之使用,并得命原事业主供给熟练技术之员工”(第21条);“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载”(第22条);“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制”(第23条);“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”(第24条);“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习”(第25条);“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理”(第26条);“得对经营同类之国家总动员物资、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善”(第27条)。并规定:“本法实施后,政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚”(第31条);“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之”(第32条)。如此,政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力,公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。
随着行政权的扩张,公民基本权利成为直接被碾压的对象。如,1912年12月16日《戒严法》 [5]规定:“戒严地域内司令官有执行左(下)列各款事件之权,因其执行所生之损害不得请求赔偿:一,停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者;二,凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出;三,检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品,因时机之必要得押收获没收之;四,拆阅邮信电报;五,检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通;六,因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产;七,接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之;八,寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”(第14条)1936年2月20日《维持治安紧急办法》 [6]规定:“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时,负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”;“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕,并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”;“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散,并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”;“军警遇有前述各项之事变时,应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之,并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等,破坏了程序正当要求,导致公民基本权利事实上的克减。
短板二、法律配置的歧义
基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障,于是,相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中,法律、法规要接受合宪性审查,控制其权力的设置,以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代,法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念,充分发挥着“管理”、“限制”的功能,实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是:将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”,则“必间接而得法律命令之规定”,于是,公民的基本权利可以“莫不限之以法律”,其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观,聊备体裁,以慰民望已耳”。 [7]
在近代公民自由权的法律配置中,往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度,并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”,都无例外的规定了言论、著作、出版自由,但自清末的《大清报律》起,便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制+保证金制,规定实行事前检查,“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语” [8]不得登载。北京政府对出版物实行批准制+保证金制,规定:“每号报纸,应于发行日递送该管警察官署存查”。 [9]南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门,有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的,有国民党中央执行委员会制定的,有军事委员会令准施行的,还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议,其次为“中央宣传部颁布注意之要点”,起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制,从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记,须经党部和地方主管官署的双重核准,由中央内政部和中央宣传部(宣传委员会)发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域,审查方式采用事前审查与事后审查两种,前者为原稿审查,后者为印成品审查。检查是随时可进行的,党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关,再特设专门机关,如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控,还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入,实现了社会和政府的全面控制。
而近代公民参政权的法律配置,往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如,《约法会议组织条例》规定选举人资格为“中华民国国籍”,“年满三十岁以上之男子”,加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”或“曾由举人以上出身而夙著声望者”或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”,“年满三十五岁以上之男子”,还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”或“在内外国专门以上学校,习法律、政治之学三年以上毕业,或曾由举人以上出身,习法律、政治之学而确有心得者”或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”,且被选举人各省选举会不以本省人为限,其他选举会不以地方为限。 [10]袁世凯认为这些规定“复合各国限制选举之良规”,“而在事实上,此种限制方法,是远超限制选举范围之外。不宁唯是,除年龄国籍性别以外,每一资格,如“通达治术”、“夙著声望”,“研精科学”之类,在其解释上富有弹性,实与选举监督以过大之权力。” [11]又如,段祺瑞把持北京政府,下令修改民初的国会组织法及其选举各法,《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高,参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出,而是由省区地方选举会通过复选制选出及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低,选举权范围缩小,使选举操纵成为可能,这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。
近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“,恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如,近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”,1923年《中华民国宪法》规定:“中华民国人民,非依法律,不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时,得依法律,以保护状请求法院提至法庭审查其理由”(第6条)。1931年《中华民国训政时期约法》规定:“人民非依法律不得逮捕,拘禁,审问,处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者,其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内,移送审判机关审问,本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审”(第8条)。 1947年《中华民国宪法》规定:“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得审问处罚。非依法定程序之逮捕,拘禁,审问,处罚,得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时,其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因,以书面告知本人及其本人指定之亲友,并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院,於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请,不得拒绝,并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关,对於法院之提审,不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时,其本人或他人得向法院声请追究,法院不得拒绝,并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究,依法处理”(第8条)。但是基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施,于是,由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济,人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊:“我们一班小民不要选举,不要创议,不要复决,不要罢官。我们先要申冤的法律,我们先要生命的保障!”。 [12]
短板三、司法救济的贫瘠
司法救济是公民基本权利的最后保障,在宪政体制中,或可提起宪法之诉,或可依法律请求保障,法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度,而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立,致使公民的权利救济疲软,往往成为政府利益的牺牲品。这一短板的具象是:法院虽然在体系上从行政系列中单列出来,但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着,司法成为政治价值的保护神。
清末开始司法体制改革,1908年刑部改为法部,大理寺改为大理院专司审判,1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》,规定各审判衙门“独立执行”司法权,并于各级审判厅内设立了检察厅,规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。北洋政府时期,独立的司法体系逐步建立:普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅,除普通法院外,还设有军事法院;检察机构设置在各级审判衙门内,分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅,负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级,实施三级三审终审制、审检合署制;中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议(1947年),特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。
独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”,1914年司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法,他说:“(四级三审制)用意良美,然欲实行我国,则略计法官人才,须在万五千人以上,司法经费,须在四五千万元以上,撰诸国情,云何能至。故一年来,改为审检所,复改为县知事兼理审判,皆所以救现行编制法之穷也”。 [13]1914年4月5日北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》,规定:“凡未设法院各县之司法事务,委任县知事处理之”(第1条);“县知事审理案件,得设承审员助理之。承审员审理案件由承审员与县知事同负其责任”(第2条);“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督,承审员受县知事之监督”(第6条)。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置,对于维护司法独立几乎没有什么作用,正如伍廷芳所说:“该员无权,只听命于上司而己。以云司法,何能独立?” [14]
基层行政官员兼理审判弊端是显然的。沈家本指出:“政刑丛于一人之身,虽兼人之资,常有不及之势,况乎人各有能,有不能。长于政教者,未必能深通法律;长于治狱者,未必为政事之才。一心兼营,转至两无成就。” [15]基层行政官员兼理审判对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈:“试问今日各级审判厅,苟有案件牵涉行政者,尚有自由审判之余地乎?……若夫因政治之潮流,受要人之意旨,司法官供政府之利用,为虎作怅者,在号称司法独立已经数十年之国,尚时有所闻,于吾国更何尤?” [16]基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无,直到1935年,“查我国现时司法状况,除通商巨埠设置法院外,其余各县均由县长兼理司法。现时统计,县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县,已设立法院地方,仅占六分之一强。换言之,即全国人民当有六分之五弱,遇有民刑诉讼案件,均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告,但就审判经验论,第一审之始基己谬,不久便非易事,结果仍多难获公平之裁判。” [17]
自广州国民政府起,国民党对司法机关的重大改革是:非党员不能成为司法官,党纲是司法的最高准则,司法机关须受政治之统制,司法必须服务于政治需要。南京国民政府既重视“司法的党人化”,更强调“司法的党义化”, [18]要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识,拿党义充分地运用到裁判上:(一)法律未规定之处,应当以运用党义来补充他;(二)法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时,应拿党义去充实他们的内容,在党义所明定的界限上,装置法律之具体形态;(三)法律已经僵化之处,应该拿党义把他活用起来;(四)法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时,可以根据一定之党义宣布该法律无效。” [19]于是,党义的效力高于法律的效力,司法成为党治国家的重要工具。
党化之下的司法,首先是组织不独立,上审判机关和检察机关由党部领导,司法官被要求“都有三民主义的社会意识”,陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。 [20]其次是审理不独立,党部可以控制对党员的拘捕与裁判,1928年5月21日国民政府训令214号规定:“党员如有嫌疑、应行拘捕者,除特殊情形应急处置外,须先通知所属党部或团体,再依法拘办。” 1927年8月1日国民政府训令205号:“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外,既有犯罪嫌疑,非得该党部直属之上级党部许可,不得擅行拘捕及加以任何处分。” [21]同时,党部具有提起公诉权,并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载:“(一)在如今“党治”底下,国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名;(二)在如今“党治”底下,国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告,用党部的名义指挥军警拘捕人民;(三)在如今“党治”底下,国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告,可以不经任何法定程序,任意拘捕人民;(四)在如今“党治”底下,国家的军警,受国民党区分部的指挥,可以不带拘票搜索票,随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民;(五)在如今“党治”底下,国家的军警对不经法定手续拘捕的人民,可以不经法定手续任意监禁并处置。” [22]
党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具,典型的表征是特殊司法机构的设立,如特种刑事法庭(简称“特刑庭”)和反省院。特刑庭属独立机关,不隶属于法院,在行政上受司法行政部管辖,人事由该部提请任免。与一般法院不同,特刑庭不是独立审判,而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时,可向中央特刑庭提出“非常上诉”,国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审,被告人无权上诉。 [23]反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱,施行的是党政双重领导,其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制,院长由中央执行委员会任免,训育主任由中央党部指派,总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具,全然不具备公正司法的功能。
党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效,反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来,司法救济便成为了“海市蜃楼”,是一个虚幻的“美丽传说”。
超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”,它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的,是出于权力本位的设置,反映了中国传统的政治、法律文化对现代宪政主义的重构。



注释:
[1]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》,转引自夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第63页。
[2][英]哈耶克著:《法律、立法与自由》第三卷,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第451页。
[3]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第六十六册,黄山书社1999年版,第480页。
[4]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第四十一册,黄山书社1999年版,第210 - 212页。
[5]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第十八册,黄山书社1999年版,第6-8页。
[6]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第六十六册,黄山书社1999年版,第572页。
[7]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》,转引自夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第63页。
[8]转引自刘哲民编:《近现代出版新闻法规汇编》,学林出版社1992年版,第32页。
[9]前注[8],第87页。
[10]《东方杂志》,第10卷第9号,1914年3月。
[11]钱端升等著:《民国政制史》(上),上海世纪出版集团2008年版,第74页。
[12]罗隆基:《我的被捕的经过与反感》,中国青年出版社1999年版,第117页。
[13]《司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划十端留备采择文》,《东方杂志》,第10卷12号,1914年6月。
[14]《政府公报分类汇编1912—1914》,“司法”,扫叶山房北号编。
[15]沈家本:《历代刑法考》四,中华书局1985年12月版,第1953页。