国务院法制办公室对《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》的复函

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国务院法制办公室对《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》的复函

国务院


国务院法制办公室对《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》的复函


(2004年8月2日国务院法制办公室文件国法函〔2004〕292号发布 自发布之日起施行)



国家旅游局:

  你局《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》(旅函[2004]135号]收悉。经认真研究,现答复如下:

一、合并一般分为吸收合并和新设合并。吸收合并后,被吸收方解散;新设合并,合并各方解散。根据行政许可法第70条的规定,法人或者其他组织依法终止的,有关行政许可应予注销。据此,不具有出境游经营资格的甲社与具有出境游经营资格的乙社合并,成立新的法人,甲社与乙社均解散,乙社的出境游经营资格应予注销,新法人不能继续使用乙社的出境游经营资格。

二、《导游人员管理条例》规定,从事导游活动的,应当取得省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门颁发的导游证。据此,《导游人员管理条例》并没有对导游证的地域限制作出规定,根据行政许可法第41条的规定,导游证在全国范围内有效。

三、行政许可法第58条规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用,除非法律、行政法规另有规定。《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》没有规定颁发旅行社经营许可证、导游证等证书可以收取工本费。因此,旅行社经营许可证、导游证等证书工本费的收取于法无据,应当根据行政许可法进行清理。

四、根据《旅行社管理条例》的规定,具备规定条件的,有资格申请取得旅行社业务经营许可证。旅行社改制后成为其他公司下属分公司的,原旅行社终止,其业务经营许可应当依法予以注销。

五、根据《中国公民出国旅游管理办法》第25条第6项的规定,哪些行为是该项所指的“影响中国公民出境旅游秩序的其他行为”,依法由国务院旅游行政部门认定。



附:国家旅游局关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函

(2004年7月5日 旅函[2004]135号)

国务院法制办:

《中华人民共和国行政许可法》已于2004年7月1日实施,它成为行政机关设定和实施行政许可的法律依据。《旅行社管理条例》、《中国公民出国旅游管理条例》已经实施,是旅游行业管理依据的重要行政法规。在贯彻执行上述法律法规的过程中,各级旅游行业主管部门不断碰到一些把握不准、亟待解决的问题,要求我局进行指导。由于此类问题涉及对上述法律法规的解释,超出我局职能范围,故我局汇总了部分问题,现提出如下,请贵办予以解答:

1.行政许可法第九条规定,“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。”旅行社经营目前仍实行许可证制度。申办(国内)旅行社、一般国际旅行社(不含出境游)和可以经营出境游的组团社,有不同的资质要求,都必须经过旅游行业主管部门的审批。随着旅行社改制步伐的加快,通过合并等方式,使原来不具备某种资格的企业在形式上取得了许可证。例如:不具有出境游资格的甲社与具有出境游资格的乙社合并,且甲社占多数股份,新法人能否继续使用乙社的出境游经营许可证?这是否属于行政许可转让?目前旅游法规中没有明确规定有关转让的法定条件和程序,如何实现合法转让?

2.关于导游资格证、导游证和领队证的有无地域限制问题。导游在考取了全国性的导游资格证后,必须按规定经某省(自治区、直辖市)旅游主管部门审核后在当地领取导游证。由于旅游行业的特殊情况,长期以来形成了在甲省领取了导游证,要到乙省当导游,还必须参加乙省旅游行业主管部门的培训的惯例。行政许可法规定行政许可没有地域限制,行政许可法实施后,这种做法能否保留?导游证能否全国通行?

3.关于收费问题。行政许可法规定行政许可不收费。旅游行政管理部门进行审批不收费,只有颁发旅行社经营许可证、导游资格证等证书时收取少量工本费。这种工本费是必要的,但无法规依据,行政许可法实施后是否能继续收取?(见附件)

4.关于旅行社是否应当具有法人资质的问题。在旅行社的改制过程中,有的旅行社成为某公司下属非法人分公司,并要求继续保留该旅行社业务经营许可资质。对于这种非法人旅行社可否保留其业务经营许可?

5.《中国公民出境旅游管理办法》第二条规定:任何单位和个人不得组织中国公民到国务院旅游行政管理部门公布的出国旅游目的地国家以外的国家旅游。但是对违反该规定组织中国公民到非旅游目的地的国家旅游的行为如何实施行政处罚没有做出明确规定。可否依据《办法》第二十五条第六款的规定,由国务院旅游行政主管部门将该行为认定为属于影响中国公民出国旅游秩序的其他行为?

以上问题,盼解答。



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关于印发《株洲市财政支出绩效评价管理办法(试行)》的通知

湖南省株洲市人民政府办公室


关于印发《株洲市财政支出绩效评价管理办法(试行)》的通知 株政办发〔2005〕48号



各县市区人民政府,市政府各局委办、各直属机构:
《株洲市财政支出绩效评价管理办法(试行)》已于2005年11月18日市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。
加强财政支出管理,做好财政支出绩效评价工作,是实践“三个代表”重要思想、落实科学发展观的重要体现,是完善预算管理制度、优化财政支出、进一步提高财政资金效益的重要措施。各部门、各单位要统一思想,提高认识,加强组织领导,采取得力措施,按照“先简后繁,先易后难,由点到面”的原则,积极稳妥、循序渐进,切实抓好落实。目前,要重点做好重大项目建设资金、教育、农业、水利、社会保障、基础设施建设等财政项目支出的绩效评价工作,为全市财政预算和部门预算安排提供科学依据。


二○○五年十二月二十六日
株洲市财政支出绩效评价管理办法(试行)

第一章总则
第一条为推进依法科学理财,完善预算管理制度,强化财政资金监督管理,提高财政资金的规范性、安全性和有效性,根据《湖南省财政支出绩效评价管理办法(试行)》(湘财资〔2005〕11号)特制定本办法。
第二条本办法所称财政支出绩效评价是指运用科学、规范的评价方法,按照一定的指标体系和评价标准,对财政支出行为过程及其结果的合理性、有效性进行综合分析和评价。
第三条绩效评价的基本原则。
(一)经济性、效率性、有效性原则;
(二)真实性、科学性、规范性原则;
(三)定量分析与定性分析相结合的原则。
第四条绩效评价的基本目标。通过建立和推行科学、合理的绩效评价制度,加强财政支出管理,优化财政支出结构,提高财政资金使用效果。第二章绩效评价依据和内容
第五条绩效评价基本依据。
(一)财政财务管理和部门行业管理的相关法律、法规、规章和规范性文件;
(二)部门(单位)事业发展规划、绩效目标;
(三)预算安排、申请和分配财政资金的相关文件,包括预算批复、项目或财政资金申报书、立项评估报告及批复等文件;
(四)预算执行或决算报告、财务信息、统计报表等;
(五)项目年度报告、竣工验收报告;
(六)审计报告以及其他相关资料。
第六条绩效评价范围和对象。绩效评价范围指所有纳入财政管理的资金(含政府担保的债务)。绩效评价对象指所有使用和管理财政资金的部门和单位,具体包括:使用财政资金的项目、单位、部门以及担负资金分配、监督管理职能的财政部门。
第七条财政支出绩效评价的主要内容包括:绩效目标的合理性以及完成情况,财政资金的使用情况,财经纪律、财务制度执行情况,财务信息质量,实现绩效目标的措施、办法,财政支出所产生的经济效益、社会效益和对可持续发展的影响等。
第三章绩效评价方法
第八条财政支出绩效评价要遵循统一的评价方法。绩效评价方法主要有比较法、因素分析法、成本效益分析法、公众评价法等。
(一)比较法是通过对绩效目标与绩效结果、历史情况和实际执行情况、不同部门和地区同类支出的比较,综合分析评价绩效目标完成情况的评价方法。
(二)因素分析法是通过列举分析影响收益及成本的内外因素,综合分析评价绩效目标完成情况的评价方法。
(三)成本效益分析法是将一定时期内的支出与效益进行对比分析,从而评价绩效目标完成情况的评价方法。
(四)公众评价法是指对无法直接利用指标计量其效益的支出,通过专家评估、公众问卷及抽样调查,对各项绩效评价内容完成情况打分,并根据分值评价绩效目标完成情况的评价方法。
(五)财政部门制定的其它评价方法。
第九条基本支出预算的绩效评价以预算年度为评价期,实施年度评价。项目支出预算的绩效评价以项目建设期为评价期,项目完工后实施全面评价;项目建设期间,根据实际情况,以预算年度或建设中期为评价期,实施阶段性评价或年度评价。第四章绩效评价指标体系
第十条绩效评价指标选择和确定的原则:
(一)相关性原则,即选定的绩效评价指标与评价对象的绩效目标有直接的联系。
(二)经济性原则,即绩效评价指标的选定要考虑现实条件和可操作性,数据的获得应符合成本效益原则,在合理成本的基础上实行评价。
(三)可比性原则,即对具有相似目的的工作选定共同的绩效评价指标,保证评价结果的可比性。
(四)重要性原则,即对绩效评价指标在整个评价工作中的地位和作用进行筛选,选择最具代表性、最能反映评价要求的绩效评价指标。
第十一条绩效评价指标分为通用指标、专业指标和补充指标。通用指标是适应于所有财政支出绩效评价对象的评价指标,由财政部门统一制定。专业指标是按照财政支出评价对象分类设置的评价指标。专业指标设置以计量指标为主,由财政部门会同被评单位共同制定。补充指标是根据财政支出评价对象以及所处的社会、经济环境设置的可选性评价指标。各项评价指标由评价工作组织机构根据需要进行选择和确定。第五章绩效评价的组织实施
第十二条财政支出绩效评价工作在市人民政府的统一领导下,由财政部门组织有关部门和单位具体实施。
第十三条财政部门负责研究制订财政支出绩效评价制度和工作规范、指标体系、评价标准;研究确定财政支出评价对象;指导、监督、检查各部门各单位的财政支出绩效评价工作;组织绩效评价工作相关知识的培训;研究、推广财政支出绩效评价结果的应用。
第十四条主管部门、单位负责组织实施本部门、本单位财政支出绩效自我评价工作,向财政部门报送绩效自我评价报告;配合、参与财政部门组织的绩效评价工作。
第十五条财政部门、主管部门和单位等评价主体对财政支出进行绩效评价,组织评价工作组(聘请有关专家)或委托具有相应资质的社会中介机构具体实施。第六章绩效评价的工作程序
第十六条绩效评价工作分为准备、实施、撰写与提交评价报告、工作总结四个阶段。
第十七条绩效评价工作准备阶段。
(一)确定绩效评价对象。财政部门根据政府工作目标和预算管理的要求,拟定绩效评价对象报政府批准同意后确定。
(二)下达绩效评价通知书。绩效评价通知书应载明评价目的、评价内容、评价任务、评价依据、评价时间和具体要求等事项。
(三)成立绩效评价组织机构。确定绩效评价对象后,由财政部门、被评单位以及专家等组成绩效评价组织机构,负责绩效评价工作的组织领导、制订实施方案、组织实施主体对绩效评价对象开展具体评价工作。
(四)制订绩效评价工作实施方案。绩效评价组织机构根据评价对象的特点,拟定具体工作方案。工作方案包括:评价对象、评价目的、评价依据、评价指标、评价标准、评价项目负责人、评价工作人员、工作时间安排、拟用评价方法、选用评价标准、必需的评价资料以及相关工作要求等。
第十八条绩效评价的实施阶段。
(一)收集基础资料。绩效评价实施机构根据需要,到绩效评价对象现场采取勘查、询问等多种方式收集基础资料。基础资料包括绩效评价对象的基本概况、财务信息、统计报表、财政资金使用情况、绩效自我评价报告等。
(二)整理、核实基础数据。绩效评价实施机构工作人员深入实地核实数据的全面性、真实性;整理基础资料。绩效评价实施机构工作人员应对有关数据和资料保密。
(三)组织问卷调查。问卷调查由绩效评价实施机构组织,由绩效评价工作人员发放和收回。
(四)组织专家评议。专家对绩效独立判断,评议结果要签名,便于明确责任和监督检查。
第十九条撰写与提交评价报告。
(一)撰写评价报告。绩效评价实施机构按照既定格式和要求撰写财政支出绩效评价报告。绩效评价报告必须客观、准确地反映绩效评价对象的情况。
(二)提交报告。绩效评价报告经绩效评价组织机构审核确认后,应及时将绩效评价结论告知绩效评价对象。
第二十条工作总结。绩效评价工作完成后,绩效评价实施机构应进行工作总结,将工作背景、基本情况、初步结论、审核认定结果、评价工作过程中遇到的问题及工作建议等形成书面材料,上报绩效评价组织机构备案。绩效评价组织机构应妥善保管有关资料,建立财政支出绩效评价档案。第七章绩效评价结果的应用
第二十一条财政支出绩效评价结果是确定以后年度项目和安排支出预算的重要依据。
第二十二条财政支出绩效评价对象应根据绩效评价结果,及时总结管理经验,完善管理办法,提高管理水平和财政资金使用效益。
第二十三条报请本级政府同意后,财政支出绩效评价结果在一定范围内公布,以增强政府公共支出的透明度和公正性。
第二十四条依据财政支出绩效评价结果,对财政资金使用、管理过程中出现的各类违法违纪问题,应根据国家法律、法规的相关规定进行处理。第八章附则
第二十五条本办法由株洲市财政局负责解释。本办法自发布之日起计算满30天后施行。



浅议民事行政再审抗诉案件的审理
赵宏伟

  近年来检察机关通过对法院生效裁判提起抗诉,加强了对法院民事行政审判活动的监督,而此类案件法律规定比较简略,如何审理把握成为人民法院审判中亟需解决的问题.本文从司法实践出发,对其审理操作的有关问题,结合自己的认识,试做探讨:
一、抗诉与再审的关系
  (一)抗诉并不必然引起再审
  人民检察院是国家的法律监督机关,有权对民事、行政审判活动实行法律监督,而对民事、行政生效案件的抗诉正是监督权行使的具体方式,依据民诉法和行诉法的规定,对人民检察院抗诉的案件,人民法院应当予以再审。但并非说抗议必然引起再审,即抗诉必然依法进行,符合了法律规定的再审条件,才会引起人民法院审判监督程序,对此人民法院应当进行审查。
  人民法院的审查依据诉讼法的规定,仅仅是一种形式上的审查,无碍检察机关抗诉权的行使。这些条件主要有:
  1.抗诉对象必须是生效的判决、裁定。下列案件不能提起抗诉:(1)人民法院正在审理中及裁判尚未生效的案件。检察机关旨在提起审判监督程序的抗诉,从监督的角度,是一种事后监督,对人民法院正在审理的案件及裁判未生效的案件,完全可以由法院以正常的诉讼程序解决,勿需检察机关的介入。(2)对生效调解书不能抗诉。根据最高法院的司法解释,检察院对此案件抗诉的,人民法院不予受理。(3)对人民法院已经重新立案的,人民检察院抗诉如何处理?对此应区分两种情况,是立案复查的,中止审查,按抗诉案件处理,裁定进入再审程序;是立案再审的,其抗诉已无意义,应把检察卷宗退回,并向其说明情形,同时可向检察院抄送再审裁定。
  2.抗诉对象存在法定事由:即原审裁判确有错误。是否错误,检察院应通过法定方式证明。对此,民诉法185条有具体的规定,通过与第179条的对比,可以看到检察院的抗诉理由中缺少有新的证据,足以推翻原判决、裁定一项,即检察院不能凭其调取的新证据来证明原审裁判的不当。这就涉及到一个问题,即检察院在此案件中是否享有取证权?我们都知道,民事诉讼的举证规则是“谁主张,谁举证”,不能举证则要承担败诉的风险,若允许检察院调查取证,就有可能使举证规则失却自身价值。但一概否定也不妥当。因为检察院为查明是否存在证明原审裁判错误的法定事由,仍需要通过一定的调查取证方能实现,只不过该权利只具有一种辅助的意义,在取证目的范围上受限罢了。
  (二)抗诉案件范围应有所限制
  检察院行使抗诉权,有助于维护法律尊严,切实保障当事人的合法权益。但其抗诉范围应有所限制,这主要是基于以下考虑:
  检察机关的抗诉是以公权力介入私法领域,此举与现代法治精神格格不入。在民事领域以意思自治原则为主,国家很少主动干预。应该说是否寻求司法救济,如何采取救济方式也是当事人意思自治范围的当然内容,个人意愿必须得到尊重。且民诉法规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权。因此检察院在抗诉时必须顾及当事人的私意。由于现代社会民事经济活动的高速流动性,对于当事人来说,过多的寻求诉讼可能更不经济。检察院的抗诉只会徒增当事人的诉累,使当事人不情愿地再度牵涉进诉讼,对社会经济秩序的稳定也不利。当事人对待当事案件的消极也使法院的审判具有了一种游戏成份。如实践中出现检察院抗诉后,申诉一方当事人却不出庭,在另一方被动出庭,检察院也很尴尬的情形下法院只好以撤诉了结此案。
  另外对法院的裁判还有个正确理解,由于现实生活的复杂性及证据制度运用,法院的裁判所依据的是以法庭查明的证据基础上的案件事实,而非绝对的客观事实。因而个别裁判的不正义在所难免。追求个案的绝对公平正义,只是一种理想。迈克尔.D.贝勒斯在《法律的原则》一书中指出:与纯科学不同,法律的目的不在于发现全部真相,并不纯粹在于真相,这不但代价过高,而且往往与解决争执的目的不沾边。因此法院的裁判不能因有些微的差错就捍然抗诉。象数额的极小差异,驳回起诉错判驳回诉讼请求的案件,若抗诉以再审,似乎是严格了法律效果,但却于社会、于当事人均无裨益,且有害于司法裁判的严肃性。
  再者由于检察机关对抗诉案件不承担责任,若不加限制,则必有滥施抗诉权的可能。由于增加法院诉讼成本、国家审判资源的浪费,造成法院审判权和检察院检察权的对立。
  据此,我认为检察机关除因原审裁判违反社会公共利益外,不能主动提起抗诉。其抗诉应以当事人的申诉为依托,并经审查原审裁判造成了当事人之间利益的重大失衡,具有抗诉价值,方得提起。
二、再审抗诉案件中的诉讼关系与检察院的权利义务
  与一般的民事、行政诉讼程序相比,在再审抗诉案件中有了检察院的参与,因此正确认识检察院的角色,合理界定其与法院及诉讼参与人之间的权利义务关系,有利于把握该类案件的操作审理。
  从诉讼法理论上讲,民事、行政诉讼法律关系是人民法院与当事人及其他诉讼参与人间形成的一种特定的社会关系,严格说来检察院与当事人之间的关系并非诉讼法律关系,本文为阐明检察院的地位作用,一并予以考虑。
  1?检察院与法院的关系
  检察院抗诉是与当事人申请法院自行发现并列的审判监督程序的发动原因。检察院的抗诉行为能引起再审程序的发生、变更、消灭,在民、行再审抗诉案件(以下简称抗诉案件)中具有诉讼主体地位。检察院抗诉,法院在进行简单的形式审查后,应当进行再审;在再审过程中,检察院有权对法院的审判活动予以监督。一定程度上讲,正是检察院与法院的互动关系,决定着审判程序的走向。但从诉讼所要最终解决的问题看,这种抗诉仅具有程序上的意义,法院的裁判行为仍然指向的是原审当事人的争议事实。由此决定了检察院的诉讼主体地位更多的是一种虚位,在再审启动后不具有实在意义。
  2?法院与当事人之间的关系
  民、行诉讼法律关系是审判权与诉权结合的产物,是为了正确解决当事人之间的实体权利义务。围绕原审裁判正确与否,是否对双方的权利义务关系作了不当裁判,双方当事人为维护自身权益再次对簿法庭。法院与当事人间的关系,仍是再审过程中的主要关系。
  3?检察院与当事人之间的关系
  检察院抗诉多基于一方当事人申诉,为查明原审裁判是否错误,检察院可能对当事人及有关情况进行调查。但在法院裁定再审后,检察院由于在案件中不承担实体的权利义务,就只能以法律监督者的身份监督庭审,而不能与当事人发生任何关系,不参与法庭的调查辩论,不支持任何一方的诉讼行为。
  结合对抗诉案件中的各种关系的认识,根据再审需要,可以确定检察院在案件审理中有如下权利义务:
  1?提起抗诉、撤回抗诉的权利;
  2?出席再审法庭的权利;
  3?查阅人民法院有关卷宗材料的权利;
  4?对审判过程监督的权利;
  5?出席法庭应当遵守法庭规则。
  三、构建再审抗诉案件审理模式
  本文主要从检察院抗诉案件的特殊性出发,对该类案件审理操作的各个环节进行探讨,其审理流程可作如下处理:
  (一)审查立案阶段
  对检察院的抗诉,人民法院应当即行审查,符合条件的,及时受理。不符合条件的,说明情况后,案卷退回抗诉机关。
  案件受理后,及时制作裁定书,在向当事人送达同时,向检察院送达裁定书副本。该案若因申诉而起,一并向被申诉人送达申诉状副本,被申诉人作出答辩。
  (二)开庭审理阶段
  抗诉案件原则上应当开庭审理,除法律规定外,一律公开进行。开庭前合理时间通知检察院阅卷,并通知其派员出席再审法庭。法院上应设立抗诉席,其位置应有别于双方当事人,可与书记员对应摆放。
  开庭时首先检察人员宣读抗诉书及原审裁判书,表明再审程序启动的原因。若抗诉因当事人申诉而起,再由申诉人宣读申诉书,被申诉人进行答辨,由此展开法庭调查。
  在法庭调查阶级,由双方当事人围绕原审裁判是否正确互相质证,为查明事实,检察院可以出示证据,由当事人进行质证,必要时检察机关根据当事人要求可以对其证据的来源情况予以说明。但检察机关无权询问当事人,也不得参与法庭辩论。对庭外调解工作,人民法院可以根据需要,邀请其参加。在庭审中检察人员宣读抗诉词一类的对再审实体处理的意见,不应准许,其书面材料,可以在闭庭后提交法庭参考。
  对于庭审过程是否存在违法事由,人民检察院可以提出书面意见,人民法院应当认真对待,及时回复。
  检察院未派员出席法庭的,不影响人民法院审判活动的正常进行,人民法院可以在其缺席的情况下直接审理,庭审开始时由合议庭人员代行宣读抗诉书。
  (三)评议宣判阶段
  案件审理后,合议庭应及时评议,原审裁判正确的,驳回抗诉,维持原审裁判。案件需要改判的,由院长决定是否提交审委会讨论。
  再审裁判作出后,应依法及时公开宣判,送达当事人及检察院。
  
  (作者单位:山东省潍坊市中级人民法院)