浅论“宪法制定权”

徐升权（南京财经大学法学院，210046）


宪法制定权（简称制宪权）理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思
想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法
理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。
一， 制宪权的概念
在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪
权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权
威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原
则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法
律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准
确之处。
宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高
法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成
为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的
制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的
权力。
对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的
。
1． 立法权与制宪权
立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法
权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法
的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。
2． 修宪权与制宪权
修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前
提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使
成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为
静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。
修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有
差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社
会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。
二， 制宪权的基本特征
对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是
很重要的。
1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每
一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行
使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授
予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。
2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的
行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消
失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力
的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修
宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。
3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特
定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现
又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割
的依赖性。
建设部


城市古树名木保护管理办法

建设部（2000年9月1日）

　

　　第一条　为切实加强城市古树名木的保护管理工作，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于城市规划区内和风景名胜区的古树名木保护管理。

　　第三条　本办法所称的古树，是指树龄在一百年以上的树木。

　　本办法所称的名木，是指国内外稀有的以及具有历史价值和纪念意义及重要科研价值的树木。

　　第四条　古树名木分为一级和二级。

　　凡树龄在300年以上，或者特别珍贵稀有，具有重要历史价值和纪念意义，重要科研价值的古树名木，为一级古树名木；其余为二级古树名木。

　　第五条　国务院建设行政主管部门负责全国城市古树名木保护管理工作。

　　省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的城市古树名木保护管理工作。

　　城市人民政府城市园林绿化行政主管部门负责本行政区域内城市古树名木保护管理工作。

　　第六条　城市人民政府城市园林绿化行政主管部门应当对本行政区域内的古树名木进行调查、鉴定、定级、登记、编号，并建立档案，设立标志。

　　一级古树名木由省、自治区、直辖市人民政府确认，报国务院建设行政主管部门备案；二级古树名木由城市人民政府确认，直辖市以外的城市报省、自治区建设行政主管部门备案。

　　城市人民政府园林绿化行政主管部门应当对城市古树名木，按实际情况分株制定养护、管理方案，落实养护责任单位、责任人，并进行检查指导。

　　第七条古树名木保护管理工作实行专业养护部门保护管理和单位、个人保护管理相结合的原则。

　　生长在城市园林绿化专业养护管理部门管理的绿地、公园等的古树名木，由城市园林绿化专业养护管理部门保护管理；

　　生长在铁路、公路、河道用地范围内的古树名木，由铁路、公路、河道管理部门保护管理；

　　生长在风景名胜区内的古树名木，由风景名胜区管理部门保护管理。

　　散生在各单位管界内及个人庭院中的古树名木，由所在单位和个人保护管理。

　　变更古树名木养护单位或者个人，应当到城市园林绿化行政主管部门办理养护责任转移手续。

　　第八条　城市园林绿化行政主管部门应当加强对城市古树名木的监督管理和技术指导，积极组织开展对古树名木的科学研究，推广应用科研成果，普及保护知识，提高保护和管理水平。

　　第九条　古树名木的养护管理费用由古树名木责任单位或者责任人承担。

　　抢救、复壮古树名木的费用，城市园林绿化行政主管部门可适当给予补贴。

　　城市人民政府应当每年从城市维护管理经费、城市园林绿化专项资金中划出一定比例的资金用于城市古树名木的保护管理。

　　第十条　古树名木养护责任单位或者责任人应按照城市园林绿化行政主管部门规定的养护管理措施实施保护管理。古树名木受到损害或者长势衰弱，养护单位和个人应当立即报告城市园林绿化行政主管部门，由城市园林绿化行政主管部门组织治理复壮。

　　对已死亡的古树名木，应当经城市园林绿化行政主管部门确认，查明原因，明确责任并予以注销登记后，方可进行处理。处理结果应及时上报省、自治区建设行政部门或者直辖市园林绿化行政主管部门。

　　第十一条　集体和个人所有的古树名木，未经城市园林绿化行政主管部门审核，并报城市人民政府批准的，不得买卖、转让。捐献给国家的，应给予适当奖励。

　　第十二条　任何单位和个人不得以任何理由、任何方式砍伐和擅自移植古树名木。

　　因特殊需要，确需移植二级古树名木的，应当经城市园林绿化行政主管部门和建设行政主管部门审查同意后，报省、自治区建设行政主管部门批准；移植一级古树名木的，应经省、自治区建设行政主管部门审核，报省、自治区人民政府批准。

　　直辖市确需移植一、二级古树名木的，由城市园林绿化行政主管部门审核，报城市人民政府批准

　　移植所需费用，由移植单位承担。

　　第十三条　严禁下列损害城市古树名木的行为：

　　㈠在树上刻划、张贴或者悬挂物品；

　　㈡在施工等作业时借树木作为支撑物或者固定物；

　　㈢攀树、折枝、挖根摘采果实种子或者剥损树枝、树干、树皮；

　　㈣距树冠垂直投影5米的范围内堆放物料、挖坑取土、兴建临时设施建筑、倾倒有害污水、污物垃圾，动用明火或者排放烟气；

　　㈤擅自移植、砍伐、转让买卖。

　　第十四条　新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木生长的，建设单位必须提出避让和保护措施。城市规划行政部门在办理有关手续时，要征得城市园林绿化行政部门的同意，并报城市人民政府批准。

　　第十五条　生产、生活设施等生产的废水、废气、废渣等危害古树名木生长的，有关单位和个人必须按照城市绿化行政主管部门和环境保护部门的要求，在限期内采取措施，清除危害。

　　第十六条　不按照规定的管理养护方案实施保护管理，影响古树名木正常生长，或者古树名木已受损害或者衰弱，其养护管理责任单位和责任人未报告，并未采取补救措施导致古树名木死亡的，由城市园林绿化行政主管部门按照《城市绿化条例》第二十七条规定予以处理。

　　第十七条　对违反本办法第十一条、十二条、十三条、十四条规定的，由城市园林绿化行政主管部门按照《城市绿化条例》第二十七条规定，视情节轻重予以处理。

　　第十八条　破坏古树名木及其标志与保护设施，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第十九条　城市园林绿化行政主管部门因保护、整治措施不力，或者工作人员玩忽职守，致使古树名木损伤或者死亡的，由上级主管部门对该管理部门领导给予处分；情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第二十条　本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

　　第二十一条　本办法自发布之日起施行。