山西省基本农田保护条例(1997年修正)

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山西省基本农田保护条例(1997年修正)

山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省基本农田保护条例》的决定(第三次修正)
山西省人民代表大会常务委员会


山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议1997年5月27日通过

决定
山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省基本农田保护条例》作如下修改:
一、第十七条第一款修改为:“对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用基本农田保护区内耕地的,由土地管理部门责令退还非法占用的基本农田保护区内的耕地,限期拆除或者没收违法建筑物和其他设施,恢复耕种条件,处以每平方米十元以上十五元以下的罚款。非法占地
单位主管人员和直接责任者是国家工作人员的,由土地管理部门会同监察部门,建议其所在单位或上级主管部门给予行政处分。”
二、第十九条第二款修改为:“对违反本条例第六条第二款规定,在基本农田建窑、建房、建坟或者擅自挖沙、采石、采矿、取土,严重毁坏种植条件的,除由县级以上人民政府土地管理部门责令其限期恢复原耕种条件外,并处以被毁坏耕地每平方米十元以上十五元以下的罚款。”
第三款修改为:“按照本条例第七条第三款的规定减缴基本农田建设基金后,需要改变所征土地用途的,应依法申请批准并补办用地手续;未经批准擅自改变所征土地用途的,从改变土地用途之日起,补缴基本农田建设基金,依法收回土地使用权。”
本决定自公布之日起施行。
《山西省基本农田保护条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。

山西省基本农田保护条例

(1990年1月19日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 根据1992年5月20日山西省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《山西省基本农田保护条例》修正案第一次修正 根据1995年7月20日山西省第八届人民代表大
会常务委员会第十六次会议关于修改《山西省基本农田保护条例》的决定第二次修正 根据1997年5月27日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改《山西省基本农田保护条例》的决定第三次修正)


第一条 为认真贯彻珍惜土地、保护耕地的基本国策,严格控制占用基本农田,保证农业生产持续稳定发展,根据《中华人民共和国土地管理法》有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称基本农田,是指生产主要农产品必须特别保护的农田。
基本农田包括:
(一)水地、河滩地、沟坝地、平川旱地、旱垣地和梯田;
(二)县级以上人民政府批准确定的粮、棉、油、菜和名、优、特、新农产品生产基地;
(三)农业科研、教学试验田和良种生产用地。
第三条 基本农田分为下列二级:
(一)水地、河滩地、沟坝地以及由县级以上人民政府确定的粮、棉、油、菜生产基地为一级基本农田;
(二)平川旱地、旱垣地和梯田为二级基本农田。
名、优、特、新农产品生产基地,农业科研、教学试验田和良种生产用地可根据生产条件确定等级。
第四条 基本农田的划定工作在县级人民政府统一领导下进行。县级人民政府土地管理部门应会同有关部门,组织乡镇人民政府和村民委员会,对本辖区内的基本农田逐块定位、划界,并测绘成图,建立保护标志和档案资料。
基本农田划定以后,由乡镇人民政府分等级汇总,报县级人民政府审查核准。
第五条 各级人民政府必须把基本农田的保护工作纳入国民经济和社会发展计划,建立目标责任制,认真组织实施,并每年检查一次实施情况。
第六条 严格控制征用占用基本农田。确需征用占用的,必须严格按照有关法律、法规的规定办理审批手续。一次性征用占用一级基本农田500亩以下的,报省人民政府批准;500亩以上的,报国务院批准。征用占用二级基本农田的,按《山西省土地管理实施办法》审批耕地的规
定办理。
严禁擅自在基本农田内建窑、建房、建坟或者挖砂、取土、采石、采矿、冶炼和堆放、排放废弃物。
严禁擅自将基本农田内的耕地转为非耕地。
第七条 经批准征用或占用基本农田的单位或个人,按有关法律、法规的规定缴纳有关税费,并应负责建造同等数量和质量的基本农田或按下列标准缴纳基本农田建设基金:一级基本农田中的菜地为土地补偿费的8倍,其他为6倍;二级基本农田中的平川旱地为土地补偿费的4倍,其
他为2倍。
以国家投资为主兴建的能源、交通、水利、国防军工等大中型建设项目,经国务院批准,可以免缴基本农田建设基金。
以省投资为主兴建的能源、交通、水利大中型重点建设项目和高新技术项目,经省人民政府批准,可以减缴基本农田建设基金。
第八条 基本农田建设基金由县级人民政府土地管理部门代收,专户存入农业银行,列入财政预算外基金管理。
基本农田建设基金60%留县;20%上缴地市;20%上缴省。
基本农田建设基金专门用于开发新耕地,改造低产田,扩大水地,严禁挪作他用。
基本农田建设基金的使用,由县级人民政府计划安排的,报设区的市人民政府或行署批准;设区的市人民政府或行署计划安排的,报省人民政府批准。
基本农田建设基金的使用,在同等条件下,优先安排被征地单位的土地开发和改造。
第九条 一切使用基本农田进行农业生产的单位和个人,都有责任整治土地,兴修水利,加厚活土层,增施农家肥,应用新技术,提高单位面积产量。因投入不足或掠夺性经营造成地力下降的,由乡、镇人民政府和村民委员会责令其限期恢复地力;逾期不恢复的,应交付地力补偿费。


第十条 适宜种植粮食、棉花、油料作物的一、二级保护田,不得改作果园、改种林木和挖塘养鱼。
第十一条 凡对基本农田有污染的建设项目,其防治污染的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时使用。污染防治措施和投资不落实的,不得办理土地征用、划拨手续。
因排放污染物致使基本农田遭受污染损害的,由造成污染的单位或个人,按实际经济损失向基本农田使用单位或个人支付污染赔偿费,并在限期内治理。污染赔偿费和治理期限,由县级人民政府土地管理部门会同环保部门确定。
第十二条 因生产和建设造成基本农田裂缝、塌陷、产量下降的,由县级人民政府土地管理部门责令造成损失的单位限期恢复,并交付土地损失补偿费。无法恢复的,除交付土地损失补偿费外,再按本条例第七条的规定缴纳基本农田建设基金。
现有基本农田内未经批准的非农业建设设施和一级基本农田内的砖瓦窑,应限期拆除和搬迁,恢复耕种条件。
第十三条 经批准征用基本农田超过一年不使用的,按下列标准缴纳土地闲置费:一级基本农田每亩为征用前年产值的3倍;二级基本农田每亩为征用前年产值的2倍。超过两年不使用的,由县级人民政府土地管理部门报请县级人民政府批准收回其土地使用权,并向原批准征用机关备
案。
土地闲置费由县级人民政府土地管理部门代收,纳入基本农田建设基金管理。
第十四条 承包经营基本农田超过一年未种植农作物人为造成荒芜的,由原发包单位或乡、镇人民政府将其土地使用权收回,另行发包,并按下列标准缴纳基本农田荒芜费:一级基本农田每亩为荒芜前年产值的2倍;二级基本农田每亩为荒芜前年产值的1倍。
基本农田荒芜费由县级人民政府土地管理部门委托乡、镇人民政府代收,纳入基本农田建设基金管理。
第十五条 任何单位和个人均有责任保护基本农田,对违法批占和污染损坏基本农田的行为,有权监督,检举和控告。
各级土地管理部门必须按照城、乡土地统一管理的原则,严格检查、监督违法批占基本农田的行为,土地管理部门对领导人越权违法批占基本农田不抵制、不报告的,由其上一级土地管理部门提出建议,按照干部管理权限,给予主管人员和直接责任者行政处分。
第十六条 对认真执行本条例成绩显著的单位和个人,由县级以上人民政府予以表彰和奖励。
第十七条 对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用基本农田保护区内耕地的,由土地管理部门责令退还非法占用的基本农田保护区内的耕地,限期拆除或者没收违法建筑物和其他设施,恢复耕种条件,处以每平方米十元以上十五元以下的罚款。非法占地单位主管人员和直接
责任者是国家工作人员的,由土地管理部门会同监察部门,建议其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
对政府领导人违法批占基本农田的,该级土地管理部门有责任报告同级人民代表大会常务委员会和上级主管部门。
第十八条 被处以罚款或赔偿损失的单位,其罚款和赔偿费用,不得摊入生产成本或列入基本建设费用。对个人罚款不得报销。
本条例规定的各项罚款,一律上缴同级财政。
第十九条 对违反本条例第七条、第九条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定,逾期未缴纳基本农田建设基金、地力补偿费、污染赔偿费、土地损失补偿费、土地闲置费或基本农田荒芜费的,除限期追缴外,并从滞纳之日起,按日加收千分之一至千分之三的滞纳金。
对违反本条例第六条第二款规定,在基本农田建窑、建房、建坟或者擅自挖沙、采石、采矿、取土,严重毁坏种植条件的,除由县级以上人民政府土地管理部门责令其限期恢复原耕种条件外,并处以被毁坏耕地每平方米十元以上十五元以下的罚款。
按照本条例第七条第三款的规定减缴基本农田建设基金后,需要改变所征土地用途的,应依法申请批准并补办用地手续;未经批准擅自改变所征土地用途的,从改变土地用途之日起,补缴基本农田建设基金,依法收回土地使用权。
第二十条 对阻扰基本农田保护工作或者破坏土地保护工程设备的,按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十一条 当事人对根据本条例作出的各项处理决定不服的,可在十五日内向县级人民政府或上级主管部门申请复议,对复议决定不服的,除行政处分外,可在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由作出处理决定的部门申请人民法院强制执行。
第二十二条 本条例具体应用中的问题由山西省土地管理局负责解释。
第二十三条 本条例自公布之日起施行。




1997年5月27日
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建设工程施工过程中工程量增加的确认依据

河南四建股份有限公司与河南省智信爆破工程技术有限公司建设工程合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程施工过程中,承包方是否实际增加了工程量,应当以发包方与承包方在履行合同过程中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认为依据,若发包方的施工现场负责人出具书面证明工程增加量属实,则发包方不得以业主未予确认而否定承包方施工过程中实际增加的工程量,应当支付相应增加的工程款项。
2008年3月10日,方城风电公司将南阳方城23.25MW电场工程发包给河南检修公司,2008年3月,河南检修公司将该工程全部转包给河南四建公司,河南四建公司将该工程交给河南四建南阳分公司承建,河南四建南阳分公司项目部经理为沈建军。河南四建南阳分公司将部分工程交于河南爆破公司施工,河南爆破公司项目部经理为杜道永。2008年4月23日,河南爆破公司与河南四建南阳分公司签订了爆破工程合同,2008年7月26日工程竣工。2008年7月26日,河南四建公司项目部经理沈建军给河南爆破公司项目部经理杜道永出具凭据一张:“杜道永施工队1020一1940B线段及所属内的工程已结束,沈建军,2008.7.26日”。2008年11月28日,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军给河南智信爆破公司项目部经理杜道永出具工作量确认书一份,内容为:二标段1—5风机建筑施工中,由于实际需要,将道路向山体内移动:另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工作量增加如下:石方爆破19873立方米,路面碎石铺填4692平方米。沈建军签字。2008.11.28日。
本案的争议焦点主要为,河南爆破公司在诉讼中主张增加工程量款815250.10元的问题。
一审法院审理认为,河南爆破公司请求河南四建公司支付合同外所增加部分工程量的工程款815250.10元,根据实际施工的工程量及合同约定的计算方法,经计算后得出其增加部分工程量的工程款为815250.10元。因其现场增加部分的工程量已经得到沈建军的签字认可,该增加部分工程量的工程款应予确认,因此,河南爆破公司要求河南四建公司支付该增加部分工程量的工程款的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。河南四建南阳分公司抗辩需要由业主确认的理由,原审法院认为,根据查明的案件事实,河南爆破公司确实已根据河南四建南阳分公司的要求,实际进行了施工,增加了工程量,不能因为业主未予确认而否定原告施工过程中实际增加的工程量,但对于增加部分工程量的工程款,根据双方签订的“爆破工程合同”的约定,单价应以业主发包价的百分之九十计算。根据合同相对性原则,河南四建南阳分公司应当对增加部分工程量的工程款承担清偿责任。关于沈建军本人称其签订的工作量确认书是受到河南爆破公司项目部经理杜道永胁迫签订的理由,原审法院认为,在整个诉讼过程中,沈建军本人、河南四建公司及其南阳分公司,均未提供证据予以证实,故对沈建军本人所述的理由,不予采纳。
二审法院审理认为,依据合同相对性原则,该争议增加的工程量是否真实,在于河南四建南阳分公司与河南爆破公司在履行合同中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认为依据。2008年7月6日工程竣工后,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军以书面形式确认河南爆破公司所属合同内的工程结束,尔后,又于2008年11月28日,又给河南爆破公司出具工作量确认书一份,并说明由于实际需要,将道路向山体内移动,另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工程量增加如下,石方爆破开挖19873立方米,路面碎石铺填4692平方米,虽然沈建军在庭审中抗辩该工作量确认书属受胁迫所致,但没有举证受胁迫的有关证据,且在此之后也未采取相应措施予以补救,现河南爆破公司依此主张权利时,抗辩受胁迫所致的理由缺乏证据支持。据此,河南爆破公司主张增加工程量请求,理由正当,原审法院支持该请求正确,法院予以维持。

二、案件来源
南阳市卧龙区人民法院(2010)南管民终字第41号;河南省南阳市中级人民法院(2011)南民商终字第111号
  
三、基本案情
  2008年3月10日,方城风电公司将南阳方城23.25MW电场工程发包给河南检修公司,工程总价款为合同价8990000元,该价格为河南检修公司完成合同所要求的所有工作的全部价格,在合同有效期内,综合单价保持不变。该合同约定不得转包。河南检修公司是承包人,其项目部经理先后为杨建林、李建支。2008年3月,河南检修公司将该工程全部转包给河南四建公司,其工程名称、工程承包范围及工作内容与方城风电公司、河南检修公司签订的施工合同完全相同,其合同价款暂定总价为842OOOO元。该价格为河南四建公司完成合同所要求的所有工作的全部价格(不含建筑营业税),如无调整,在合同有效期内保持固定不变。该合同约定不得分包。河南四建公司将该工程交给河南四建南阳分公司承建,河南四建南阳分公司项目部经理为沈建军。河南四建南阳分公司将部分工程交于河南爆破公司施工,河南爆破公司项目部经理为杜道永。2008年4月23日,河南爆破公司与河南四建南阳分公司签订了爆破工程合同,该合同约定:“甲方:河南四建股份有限公司方城风电项目部,乙方:河南智信爆破工程技术有限公司,根据甲方所承包的中电投方城风电厂二标段施工要求,需对二标段风机基础,路基的山体实施爆破开挖和修筑。经过招标决定,由河南智信爆破工程技术有限公司对部分工程实施爆破开挖,为确保安全、质量、进度,明确双方责任,遵照《中华人民共和国经济合同法》、《矿山开采安全施工条例》甲、乙双方在平等互利的基础上,制定本合同,双方共同遵守,条款如下:一、工程内容,对中电投方城风电厂二标段部分风机基础,路基基础实施爆破开挖和修筑。其中包括如下内容:山体爆破、石方开挖、路面的平整清理、修坡、边沟、局部护理基础,路基碎石层铺设压实:风机基础、安装平台爆破清理及平整、铺设碎石层,最终达到甲方要求。二、工程地点:方城县二郎庙乡后林村。三、承包方式:保安全、保质量、保工期、包工人、包材料、包机械、工期从2008年3月15日开始。四、工程造价(人民币):石方爆破每立方22元,34000立方米,748000元;土石方圆填每立方米18元,9461立方米,170298元;边沟爆破每米35元,919米,32165元;路面碎石铺填每平方米18元,10392平方米,187056元;安装平台碎石铺填每平方米40元,3711平方米,148450元。合同总额1285969元。五、工程量变更,现场增加工作,其工程量以业主认可量为准,单价以业主发包价的90%计算。六、付款办法:第一次完成工程量1万立方米结算,以后每完成1.5万立方米结算一次。工程竣工后,经业主、监理验收合格后付完最后工程款。……甲方沈建军签字(加盖河南四建股份有限公司南阳分公司方城风力发电项目部公章),乙方河南智信爆破工程有限公司杜道永签字。”合同签订后,河南爆破公司即按照合同的约定开始施工,施工段为KBl02O—KB1940。该工程中护坡和边沟系河南四建南阳分公司施工,其余施工项目均为河南爆破公司施工。2008年7月26日工程竣工。2008年7月26日,河南四建公司项目部经理沈建军给河南爆破公司项目部经理杜道永出具凭据一张:“杜道永施工队1020一1940B线段及所属内的工程已结束,沈建军,2008.7.26日”。2008年11月28日,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军给河南智信爆破公司项目部经理杜道永出具工作量确认书一份,内容为:二标段1—5风机建筑施工中,由于实际需要,将道路向山体内移动:另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工作量增加如下:石方爆破19873立方米,路面碎石铺填4692平方米。沈建军签字。2008.11.28日。2008年12月21日,沈建军向河南爆破公司出具一份委托书:“中电投河南电力检修工程有限公司:今委托贵公司将我公司方城风电项目部工程款代付给智信爆破有限公司杜道永工程队,代付金额按我公司与智信爆破有限公司杜道永工程队签订合同款额(已支付肆拾肆万元整)。由此产生的一切问题由我公司承担。沈建军(加盖河南四建股份有限公司南阳分公司方城风力发电项目部公章),2008年12月21日”。随后,河南智信爆破公司持该委托书追要工程款未果,双方发生纠纷,河南智信爆破公司诉至原审法院。        
  整个工程的工程款支付情况为:方城风电公司将南阳方城23.25MW电场工程承包给河南检修公司的总价款为8990000元,且该价格为不变价格。截止2010年11月26日,方城风电公司仅支付河南检修公司工程款7130000元,余款1860000元,尚未支付。河南检修公司将全部工程转包给河南四建公司的合同价款为8420000元,截止2010年11月26日,河南检修公司仅支付给河南四建公司工程款6813595.28元,余款1606404.72元,尚未支付。河南四建南阳分公司付款给河南爆破公司570000元。        
  经河南兴河造价咨询有限公司对河南四建公司所承建的23.25MW风电场1#一12#风机及场内道路工程的审计,河南兴河造价咨询有限公司出具基建施工预决(结)算审核验证定案表。2010年11月29日,河南四建南阳分公司项目部经理沈建军在该表上签字确认。随后,河南检修公司项目部经理李建支也予以签字确认,并得到方城风电公司的认可。该决算表显示:预算金额为7788666.62元,审减金额为60024.74元,定案金额为7728641.87元。取消项目为:碎石铺填,工程款为36748.60元;2、现浇混凝土钢筋工程款为114612.83元:3、级配碎石底基层(厚200MM),工程款为594598.70元:4、泥结碎石路面(厚200MM),工程款为583637.51元。以上工程款共计1329597.08元。其他工程项目经河南兴河造价咨询有限公司审核,核减情况为:1、扣除石砌体中小毛石材料价格项目扣减为56435.71元;2、风机基础挖土方项目扣减4.08元;3、风机基础挖石方项目扣减为40.21元;4、箱变基础挖土方项目扣减为1.48元;5、箱变基础挖石方项目扣减为0.77元;6、混凝土垫层项目扣减为231.82元;7、混凝土垫层项目扣减100.14元;8、砖基础项目扣减1550.49元;9、利用土石回填项目扣减650.59元;10、风机基础及箱变基础接地项目扣减10090.45元。以上共计扣减60024.74元。
  另查明,河南四建南阳分公司系河南四建股份有限公司在南阳依法设立的分支机构,无独立法人资格。方城风电公司23.25MW风电场1#一l2#风机及场内道路工程已于2009年1月22日投入使用。

四、法院审理
  原审法院认为:一、关于河南四建公司及其南阳分公司是否承担民事清偿责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”,且方城风电公司与河南检修公司签订的施工合同中明确约定不得转包,河南检修公司与河南四建公司签订的施工合同中也明确约定不得分包,因此,河南检修公司将该工程转包给河南四建公司的合同无效;河南四建南阳分公司将部分工程分包给河南爆破公司的合同也属无效。因该工程方城风电公司已投入使用,故河南四建南阳分公司应当按照河南爆破公司的实际工作量及双方约定的计算方法向河南爆破公司支付工程款。河南四建南阳分公司是河南四建公司在南阳依法设立的分公司,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担,因此,河南四建南阳分公司的行为而产生的民事责任应当由河南四建公司承担。河南爆破公司请求河南四建南阳分公司承担民事清偿责任的诉讼请求,不予支持。河南爆破公司要求河南四建公司支付该合同约定内的工程款1285969元,河南四建公司已付570000元,下欠715969元,符合法律规定,予以支持。河南爆破公司请求河南四建公司支付合同外所增加部分工程量的工程款815250.10元,根据实际施工的工程量及合同约定的计算方法,经计算后得出其增加部分工程量的工程款为815250.10元。因其现场增加部分的工程量已经得到沈建军的签字认可,该增加部分工程量的工程款应予确认,因此,河南爆破公司要求河南四建公司支付该增加部分工程量的工程款的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。河南四建公司抗辩河南爆破公司完成的工程量与合同的约定不符的理由,由于河南四建公司及南阳分公司均未能提供相关证据予以证实,故对其抗辫理由不予采信。河南四建南阳分公司抗辩需要由业主确认的理由,原审法院认为,根据查明的案件事实,河南爆破公司确实已根据河南四建南阳分公司的要求,实际进行了施工,增加了工程量,不能因为业主未予确认而否定原告施工过程中实际增加的工程量,但对于增加部分工程量的工程款,根据双方签订的“爆破工程合同”的约定,单价应以业主发包价的百分之九十计算。根据合同相对性原则,河南四建南阳分公司应当对增加部分工程量的工程款承担清偿责任。关于沈建军本人称其签订的工作量确认书是受到河南爆破公司项目部经理杜道永胁迫签订的理由,原审法院认为,在整个诉讼过程中,沈建军本人、河南四建公司及其南阳分公司,均未提供证据予以证实,故对沈建军本人所述的理由,不予采纳。
  二、关于方城风电公司委托河南兴河造价咨询有公司审计的决算中关于取消项目和核减项目的结论是否对河南爆破公司有约束力的问题。原审法院认为,方城风电项目是国家投资建设工程,按照有关规定,在工程完工后应当对该工程进行决算并予以审计。该决算表是在河南兴河造价咨询有限公司,河南四建南阳分公司项目经理沈建军和河南检修公司项目经理李建支参加下做出的,对于方城风电公司、河南四建公司及其分公司、河南检修公司具有约束力。但是,合同具有相对性,河南四建公司南阳分公司与河南爆破公司签订的合同决定了河南四建公司南阳分公司与河南爆破公司之间的权利义务关系,双方应按照该合同的约定处理双方的纠纷。故该决算审计对河南爆破公司无约束力。
  三、关于方城风电公司是否承担民事责任的问题。方城计电公司作为南阳方城23.25MW电场工程的业主,将该工程发包河南检修公司,河南检修公司将该工程转包给河南四建公司,河南四建公司将该工程交给河南四建南阳分公司承建,河南四建南阳分公司又将该工程中的部分工程承包给河南爆破公司施工,河南爆破公司是该部分工程的实际施工人,予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,因此,方城风电公司应在欠付工程价款范围内对河南爆破公司承担责任。
  四、关于河南检修公司是否承担连带清偿责任的问题。河南检修公司以总价款8990000的价格承建南阳方城23.25MW电场工程后,将全部工程以8420000元的价款转包给河南四建公司,但保留了对工程的管理权和工程款的结算权,因此,在工程施工及工程款结算中,河南检修公司行使着发包人的权利,应当与发包人即方城风电公司承担相同的民事责任,故河南检修公司应在欠付工程价款范围内对河南爆破公司承担责任。河南爆破公司请求河南检修公司承担连带清偿责任的诉讼请求,不予支持。判决:一、被告河南四建股份有限公司在本判决生效后十日内给付原告河南省智信爆破工程技术有限公司工程款1531219.10元,并自2008年7月26日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计息至款付清之日。二、被告中电投河南电力检修工程有限公司、第三人中电投南阳方城风力发电有限公司在欠付工程款的范围内对原告河南省智信爆破工程技术有限公司承担责任。三、驳回原告河南省智信爆破工程技术有限公司的其他诉讼请求。
  二审法院认为:1、依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定,原审法院判令河南检修公司与河南四建公司;河南四建公司南阳分公司与河南爆破公司之间签订的建设工程合同均为无效合同,符合法律规定,本院予以维持。2、河南四建公司、河南四建南阳分公司、河南爆破公司对合同内应支付的款项1285969元均无异议,本院予以认可。3、本案所争主要是河南爆破公司在诉讼中主张增加工程量款815250.10元的问题:依据合同相对性原则,该争议增加的工程量是否真实,在于河南四建南阳分公司与河南爆破公司在履行合同中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认为依据。2008年7月6日工程竣工后,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军以书面形式确认河南爆破公司所属合同内的工程结束,尔后,又于2008年11月28日,又给河南爆破公司出具工作量确认书一份,并说明由于实际需要,将道路向山体内移动,另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工程量增加如下,石方爆破开挖19873立方米,路面碎石铺填4692平方米,虽然沈建军在庭审中抗辩该工作量确认书属受胁迫所致,但没有举证受胁迫的有关证据,且在此之后也未采取相应措施予以补救,现河南爆破公司依此主张权利时,抗辩受胁迫所致的理由缺乏证据支持。据此,河南爆破公司主张增加工程量请求,理由正当,原审法院支持该请求正确,本院予以维持。河南检修公司,方城风电公司在本案所诉中不是合同相对人,原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,判令河南检修公司,方城风电公司在欠付工程款范围内对河南爆破公司承担责任,符合法律规定,本院予以维持。河南四建公司上诉称,河南检修公司、方城风电公司应对河南爆破公司承担连带责任的理由,与法无据,本院不予采纳。综上,原审判决事实清楚,证据充分,适用法律正确,处理适当,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  本判决为终审判决。
  
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建设工程价款结算暂行办法》
第十条工程设计变更价款调整
(一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。
(二)在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行:
1、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;
2、合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;
3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人或发包人提出适当的变更价格,经对方确认后执行。如双方不能达成一致的,双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
(三)工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。
收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。
确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。

(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。
公司悬赏通告“通缉”失踪员工不可取

     杨涛


国内一家公司怀疑失踪的销售员有犯罪嫌疑,昨天在广州的报纸打出醒目广告:凡提供该销售员行踪线索者,可获1000-2000元奖励,其线索能找到该销售员者,奖金高达5万元!此举马上引起各方关注和争议。(《羊城晚报》6月29)
众所周知,通缉是一种公务行为,因而通缉只能由法定的国家机关依法进行,任何个人或企业都无权做出通缉决定。因为,通缉涉及到对公民犯罪嫌疑人身份的认定,而这需要司法机关依法立案后通过一定的证据来认定;其次,通缉令发布后会产生一定的法律后果,如公安机关要依法追捕被通缉的犯罪嫌疑人,任何公民都有权扭送其归案等等。《刑事诉讼法》对于通缉的条件、范围及有权机关作出了具体规定,该法第一百二十三条规定,应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,公安机关可以发布通缉令,采取有效措施,追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内,可以直接发布通缉令;超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。
从该公司的广告分析,尽管它没有标明是通缉令,但其格式类似警方发布的“通缉令”,除了姓名、性别、出生年月、籍贯、学历、体貌特征外,广告还写道:“经多方查证,认为×××(该销售员)在担任公司驻广州销售组销售员期间,有利用职务之便、私刻公章、伪造对账单、签订假合同的嫌疑”。广告上还附有销售员的近照,以及联系电话。因此,这家公司作出这样的广告是不妥当的,!正如有专家说,它虽然是寻找员工的行踪线索,但里面却有该员工“涉嫌违法犯罪”的内容,谁能保证真实性?谁给他戴上“犯罪嫌疑”帽子?如果内容不真实,是不是侵犯了员工的名誉权?如果有人为求“赏金”而实施“捆绑关押”,这算“合法扭送”还是“非法限制人身自由”呢?这一系列的疑问给这则广告的合法性打上一个大大的疑问号。
那么,公司要寻找失踪员工的行踪线索应该怎么办呢?笔者认为,首先要明确的是,发布通缉令或类似的悬赏“通缉”广告,因为涉及公民的人身自由与名誉权等重大权利,必须明确界定其为公务行为,一定要由公安机关来行使。公司首先要有一定证据向公安机关报案后,在符合通缉条件下,由公安机关在其权限内发布。而不是如一些专家所说,个人或公司若想悬赏“通缉”,应该向侦查机关提出申请,说明悬赏的理由、方式和范围,获批准后方可实施。但是,如果公司报案后,公安机关并未发布通缉令或发布的区域不广,或者公司在没有足够的证据无法报案又想寻找失踪员工的行踪线索,公司就只享有民法上的权利,这就是对不特定的人发出悬赏要约。依据《合同法》的有关规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。因此,要约可以要求寻找失踪员工的行踪线索并自愿提供报酬,但不可将国家机关正式法律文书未认定的员工违法犯罪的事情写入要约当中,但这是一种寻人的要约,与所谓通缉相差甚远了。
不过,由公安机关发布通缉令缉拿犯罪嫌疑人,限于国?斓慕粽牛??卮蟀讣?ㄈ缏砑泳舭福┗岣?杼峁┫咚鞯娜私崩?猓?话闶俏藿崩?模?庠谝欢ǔ潭壬嫌跋炝思┠梅缸锵右扇说男Ч?D壳吧虾J械诙?屑度嗣穹ㄔ赫攵浴爸葱心选蔽侍庠谕?旧峡?倭恕靶?椭葱小崩改浚??獠糠稚昵胫葱腥俗栽赴凑罩葱械轿槐甑亩畹囊欢ū壤??韵纸鸾崩?峁┤酚屑壑档南咚鞯闹?槿恕N颐侨衔?谛淌掳讣?校?绫缓θ嘶虮缓Φノ蛔栽赋鲎试谕?┝钪兴得鞲?杼峁┫咚鞯娜私崩??陀Φ弊鹬仄淙ɡ??庋?捕嗌倌鼙苊馑?亲约悍⒉夹?汀巴??钡霓限瘟恕?br>
通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
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