小议聚众淫乱罪

孙天乐　李雪源


　　近来，社会上就南京某大学教授组织“换妻”活动而被诉聚众淫乱罪进行热评，以社会学家李银河教授为代表的主张废除“聚众淫乱罪”这一罪名。对此，我拟发表如下个人看法：
　　我坚决反对盲目地取消聚众淫乱罪的提议，认为应区分具体情况来处理。我认为聚众淫乱行为可以区分为公开的聚众淫乱行为和秘密的淫乱行为。这里，我将成年人自愿参加秘密的聚众淫乱行为称为“特殊的聚众淫乱行为”，除此之外的称为“一般的聚众淫乱行为”；做这样的区分后，我认为对于前者可以非犯罪化处理，而对于后者均应纳入犯罪圈来，理由如下：
一、一般的聚众淫乱行为构成犯罪
　　首先，所谓聚众淫乱，是指组织、策划、指挥三人以上共同进行性交、猥亵活动的行为或者多次参加三人以上共同性交、猥亵活动的行为。
　　其次，根据中国的四要件犯罪构成体系来具体分析本罪的犯罪构成，可知：（1）本罪侵犯的客体是公共秩序。公共秩序包括公共场所秩序与人们在日常交往中所应遵守的生活规则两方面，前者由纪律规则所调整，后者则为交往规则所调整。而聚众淫乱行为，即是一种违反社会公共生活中的交往规则，破坏社会良好的风俗习尚的行为，因此，从这个角度讲，它是破坏了公共秩序，再具体地说，就是破坏了公共秩序中的交往秩序。（2）本罪在客观方面表现为实施了聚众淫乱的行为。所谓“聚众”，在本罪中是指在首要分子的组织、指挥、策划下，聚集、纠合三人或三人以上在一起进行淫乱活动。当然，这里的“三人或三人以上”，一般表现为男女混合的多人，但也不排斥单纯的男性多人，或单纯的女性多人。对于“淫乱”，不仅包括性交，亦应包括其他与性相关的猥亵行为。因此，所谓“淫乱”，是指男女之间或男性之间、女性之间的一切有关性的活动。（3）本罪在主观方面表现为故意，并且只能是直接故意，即行为人明知自己的行为会发生危害公共秩序的结果并且希望这种结果发生的一种主观心理态度。如果行为人主观上是间接故意或过失，即使其客观上实施了聚众淫乱行为，也不能构成本罪。至于本罪的犯罪动机主要 “寻求无耻下流的感官、精神刺激，以填补其精神空虚，发泄其无聊的情绪”但是，在特殊情况下，不能排除行为人出于报复他人、获取财物的内在需要，在外界相应环境的刺激下参与至聚众淫乱活动中。（4）本罪的主体为一般主体。
二、特殊的聚众淫乱行为不构成犯罪
　　首先，从法益侵害理论角度来看。法益侵害理论的基本观点是，当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性。对于此类行为进行分析可知：（1）该种聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；（2）该种聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益。
　　其次，对于此类聚众淫乱行为进行处罚将会违反罪刑法定原则。法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。此种聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”。所以，将此种聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性。另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断。


参考文献：
[1]黄京平，陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究.江海学刊,2006,4.
[2]赵秉志.扰乱公共秩序罪.北京:中国人民公安大学出版社,1999.
[3]王作富.刑法分则实务研究.北京:中国方正出版社,2001.
[4][10]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学.北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.
四川省乐山市人民政府


乐山市人民政府令第 2 号


　《乐山市城市绿线管理实施办法》已经市人民政府第2次常务会议审议同意，现予发布，自2005年5月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 市长　姜晓亭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○五年三月二十三日


乐山市城市绿线管理实施办法


　第一条 为建立并严格实行城市绿线管理制度，加强城市生态环境建设，创造良好的人居环境，促进城市可持续发展，根据《中华人民共和国城市规划法》、国务院《城市绿化条例》、《四川省城市园林绿化条例》、建设部《城市绿线管理办法》等法律、法规、规章的规定，特制定本办法。
　第二条 本办法所称城市绿线，是指城市各类绿地范围的控制线。
　第三条 乐山市城市绿线的划定和监督管理，适用本办法。
　第四条 市规划和建设局是全市城市绿线管理工作的行政主管部门。城市管理行政执法、国土资源、水利、环保、林业等部门按照职责分工，负责城市绿线监督和管理的相关工作。
　第五条 任何单位和个人都有保护城市绿地、服从城市绿线管理的义务，有监督城市绿线管理、对违反城市绿线管理的行为进行制止和检举的权利。
　第六条 城市绿地系统规划由城市绿线行政主管部门负责组织编制，并将其纳入城市总体规划。
　城市绿地系统规划，应当确定城市绿化目标和布局，规定城市各类绿地的控制原则，按照规定标准确定绿化用地面积，分层次合理布局公共绿地，确定风景林地、防护绿地、大型公共绿地等绿地的绿线。
　第七条 控制性详细规划应提出不同类型用地的界线、规定绿化率控制指标和绿化用地界线的具体坐标。
　第八条 修建性详细规划应当根据控制性详细规划，明确绿地布局，提出绿化配置的原则或者方案，划定绿地界线。
　第九条 城市绿线的审批、调整，按照《城市规划法》、《城市绿化条例》、《四川省城市园林绿化条例》、《乐山市城市园林绿化管理办法》的规定进行。
经批准的城市绿线应当向社会公布，接受公众监督。
　第十条 城市绿线范围内的公共绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、单位附属绿地、道路绿地、风景林地等，必须按照《城市用地分类与规划建设用地标准》、《公园设计规范》等标准进行绿地建设。
　第十一条 城市绿线的界定以建设部《城市绿线管理办法》、《乐山市城市总体规划》、《乐山市城市绿地系统规划》等规定为依据。
　第十二条 城市绿线的界定由城市绿线行政主管部门具体组织实施。
城市绿线、城市管理行政执法等行政主管部门按照职责分工，对城市绿线的控制和实施情况进行监督检查，并向本级政府和上级行政主管部门报告。
　第十三条 城市绿线内的用地，不得擅自改作他用，不得违反法律法规、强制性标准及批准的规划进行开发建设。
　第十四条 因建设或者其他特殊情况，需要临时占用城市绿线内用地，或者确需改变绿线内用地的使用性质的，必须依法办理相关审批手续。
　第十五条 在城市绿线范围内，不符合规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出、拆除。限期迁出方案，由城市绿线行政主管部门会同城市管理行政执法部门制定，报市人民政府批准，按照法定的程序组织实施。
拆除违法修建的建筑物、构筑物或者其他设施，一律不予补偿。
　第十六条 任何单位和个人不得在绿线范围内拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆物场、排放污水以及从事其他对生态环境构成破坏的活动。
近期不进行绿化建设的规划绿地范围内的建设活动，应当进行生态环境影响分析，并按照《城市规划法》的规定予以严格控制。
　第十七条 居住区绿化、单位绿化及各类建设项目的配套绿化应当达到《城市绿化规划建设指标的规定》的标准。
各类建设工程必须与其配套的绿化工程同步设计、同步审批、同步施工、同步验收。达不到规定标准的，不得投入使用。
　第十八条 对违反本办法第十三条规定，擅自改变城市绿线内土地用途、占用或者破坏城市绿地的，由城市管理行政执法部门会同城市绿线行政主管部门，依照《城市规划法》、《城市绿化条例》、《四川省城市园林绿化条例》有关规定进行处罚。
　第十九条 对违反本办法第十六条规定，在绿线范围内拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆物场、排放污水以及其他对生态环境构成破坏的行为，由城市管理行政执法等部门依照建设部《城市绿线管理办法》以及其他有关法律、法规、规章的规定予以处罚。
　第二十条 公民、法人或者其他组织对有关行政机关作出的行政处罚决定以及其他具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　第二十一条 城市绿线行政主管部门以及其他相关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违反本办法规定，致使城市绿线范围内土地用途改变，造成绿地损坏的，由有权机关追究其行政过错责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　第二十二条 城镇体系规划所确定的城市规划区外防护绿地、绿化隔离带等的绿线划定、监督和管理，参照本办法执行。
　第二十三条 本办法自2005年5月1日起施行。