大连市人民政府办公厅关于印发大连市城市绿化管理条例实施细则的通知

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大连市人民政府办公厅关于印发大连市城市绿化管理条例实施细则的通知

辽宁省大连市人民政府办公厅


大连市人民政府办公厅关于印发大连市城市绿化管理条例实施细则的通知


各区、市、县人民政府,各先导区管委会,市政府各委办局、各直属机构:
  经市政府同意,现将《大连市城市绿化管理条例实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。


大连市人民政府办公厅

二○一一年七月二十六日


大连市城市绿化管理条例实施细则

  第一条 为加强城市园林绿化的规划、建设、保护和管理,创造美好的生态、生活环境,促进人与自然的和谐发展,根据《大连市城市绿化管理条例》的规定,制定本实施细则。
  第二条 本细则适用于大连市城市规划区及建制镇内公共绿地、单位附属绿地、居住区绿地、防护绿地、风景林地和风景名胜区绿地等城市绿化的规划、建设和管理。
  第三条 大连市城市建设管理局是同级人民政府城市绿化行政主管部门,负责全市城市绿化的规划、建设和管理工作。
  各区市县人民政府城市建设行政主管部门接受市城市建设行政主管部门的业务指导,并负责本行政区域内绿化规划、建设和管理工作,会同街道办事处对辖区内的机关、部队、企事业单位、人民团体等单位及住宅小区的绿化工作进行督促、检查和指导。
  建制镇人民政府负责本行政区域内的绿化工作。
  发展改革、财政、规划、国土房屋、土地储备、环保等部门应依据各自职责,协助城市绿化行政主管部门共同做好城市绿化的规划、建设、保护和管理工作。
  第四条 城市绿地系统规划和分期实施计划,由市城市绿化行政主管部门会同规划、环保等部门,依据城市总体规划进行编制,报市人民政府批准后,纳入城市总体规划,并由城市绿化行政主管部门负责实施或者会同有关部门组织实施。城市绿地规划应当坚持改善生态环境与丰富景观相结合的原则,充分利用和保护自然资源和人文资源。城市绿地建设应合理布局,做到市区绿化与郊区绿化相结合、普遍绿化与重点提高相结合,逐步形成完整的城市绿地系统。
  区市县绿地系统规划由区市县人民政府组织编定,并与市总体规划、市绿地系统规划相符。
  建制镇绿地系统规划由镇人民政府组织编定,并与区市县总体规划和区市县绿地系统规划相符。
  第五条 城市绿化及涉及绿化工程的初步设计和施工图设计,应当由取得建设行政主管部门颁发的工程设计资质证书的企业承担。初步设计和施工图设计文件应当按国家、省、市有关规定进行审批和审查,未经审批和审查或审批和审查不合格的,不得使用。
  第六条 城市绿化及涉及绿化工程的设计方案,按下列规定备案:
  (一)全市性、区域性公园、大型绿化工程的设计方案,经市政府同意后,由市城市绿化行政主管部门会同有关部门备案。
  (二)中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区新建建设工程绿化设计方案由市城市绿化行政主管部门会同有关部门备案;其他区市县由辖区城市绿化行政主管部门会同有关部门备案。
  (三)改建的居住小区建设工程绿化设计方案,由区市县城市绿化行政主管部门备案。
  (四)大型绿地(重要景观地段绿化或中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区5000平方米以上,其他区市县50000平方米以上)的设计方案,由市城市绿化行政主管部门备案。
  第七条 城市绿化采用专业管理和自主管理相结合的办法,并按照下列规定分工负责管理和养护:
  (一)城市公共绿地、防护绿地、风景林地和风景名胜区绿地及其花草树木,由各级城建行政主管部门的所属机构负责养护管理。
  (二)居住区绿地及其花草树木,已实行物业管理的,由物业管理单位负责养护管理。未实行物业管理的,由房屋管理单位负责养护管理。无房屋管理单位的,由区市县政府根据实际情况确定的单位负责养护管理。
  (三)各单位厂区、院区内绿地及其花草树木,由各单位负责养护管理。
  (四)军事禁区、管理区内的绿地及其花草树木,由城建行政主管部门同部队协商确定养护管理责任。
  (五)公路、河道、铁路等两侧相关管理部门权属范围内的绿地及其花草树木,分别由公路、排水、铁路等部门负责养护管理。
  (六)城镇居民自有庭院内的绿地及花草树木,由所有人或者受委托人负责养护管理。
  (七)土地储备部门已收储宗地内的绿地及花草树木,由土地储备部门或者受委托人负责养护管理。
  城市绿化行政主管部门对绿化养护管理负责监督检查,并给予技术指导。
  第八条 城市绿化行政主管部门应当加强植物病虫害的预测、预报和防治工作,制定和实施有害生物防控预案。
  树木发生病虫害时,树木所有权单位或管护部门应及时采取防治扑灭措施。弃管楼院小区的病虫害防治工作由区市县城市绿化行政主管部门和街道办事处(镇人民政府)协商解决。
  第九条 凡引进用于城市绿化的苗木、花卉及种籽等,引进单位应按《植物检疫条例》的规定办理。对引进的苗木、花卉及种籽等国家暂无明确规定的,引种单位也应检验、检疫,报验合格后方可投入使用。
  未报送检验、检疫部门或报送检验、检疫部门未经批准擅自投入使用,造成严重疫情的,依法追究有关单位和责任人的责任;造成严重影响、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十条 城市中的树木,不论其所有权归属,任何单位和个人不得擅自砍伐、移植。确需砍伐、移植的,中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、高新技术产业园区国有山林部分,一处移植、砍伐树木100株以下的,应当报市城市绿化行政主管部门批准。县(市)、旅顺口区、金州区一处移植、砍伐树木10株以下的,应当报所在地城市绿化行政主管部门批准;一处移植、砍伐树木11至100株的,应当报市城市绿化行政主管部门批准。一处移植、砍伐树木100株以上的,应当报市城市绿化行政主管部门审核同意后,报市人民政府批准,并报省城建行政主管部门备案。
  第十一条 经批准移植树木和绿地改造,应当在植物的休眠期进行,确因城市建设等需要在非休眠期移植树木的,应当采取相应的技术措施。
  移植树木工程由区市县城市绿化行政主管部门所属机构或有资质的专业部门负责。
  第十二条 城市中的绿地,不论其所有权归属,任何单位和个人不得擅自占用。确因城市建设需要改变绿地用途或改变绿化规划用地用途时,按下列权限审批:
  中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、高新技术产业园区国有山林部分,凡改变绿地用途或绿化规划用地用途的,报市城市绿化行政主管部门审批。县(市)、旅顺口区、金州区改变城市绿地用途或绿化规划用地用途面积在2000平方米以下的,报所在地城市绿化行政主管部门审批;面积在2000平方米以上的,经所在地城市绿化行政主管部门审核同意后,报市城市绿化行政主管部门审批。
  中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区临时占用绿地(未生长树木)面积300平方米以下的,报所在区城市绿化行政主管部门审批;占用面积300平方米以上的,报市城市绿化行政主管部门审批。县(市)、旅顺口区、金州区临时占用城市绿地面积3000平方米以下的,由所在地城市绿化行政主管部门审批;占用面积3000平方米以上的,报所在地城市绿化行政主管部门审核同意后,报市城市绿化行政主管部门审批。
  第十三条 经批准移植(砍伐)树木、改变绿地用途或绿化规划用地用途及临时占用绿地的,应当缴纳补偿费。
  单位自栽树院内移植的,经批准后免收移植树木补偿费。
  因城市建设需要移植个人庭院、厂区、单位的树木或占用绿地的,须办理绿化审批手续,申请人应当向树木、绿地所有者缴纳补偿费。
  第十四条 无审批权的单位或个人擅自审批或超越审批权限批准砍伐(移植)树木、改变绿地用途或绿化规划用地用途及临时占用绿地的,其批准文件无效。已经砍伐(移植)树木、改变绿地用途或绿化规划用地用途及临时占用绿地的,按《大连市城市绿化管理条例》的规定进行处罚,并依法追究越权或无权批准者的责任。
  对无审批权的单位或个人擅自审批或超越审批权限批准的,由所在单位或上级主管部门给予直接责任人员行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十五条 土地储备部门依据收储宗地详细规划方案向城市绿化行政主管部门申请抢救性移植树木。
  房屋拆迁主管部门必须加强对拆迁单位的管理,规范其拆迁行为。树木确实影响到拆迁的,须办理绿化审批手续,不准擅自伐移树木。
  建设单位取得《建筑工程施工许可证》后,持相关手续到城市绿化行政管理部门为影响工程建设的树木办理绿化审批手续。
  第十六条 城市树木确实影响交通、管线、房屋或人身安全,并有下列情形之一的,中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区经市城市绿化行政主管部门鉴定、批准后可以砍伐,并按“伐一补二”的原则补植树木,其他区市县城市绿化行政主管部门、建制镇承办本辖区内树木的砍伐工作。
  (一)自然枯死的;
  (二)发生严重病虫害已无法挽救的;
  (三)严重影响居住采光、居住安全的;
  (四)严重倾斜达45度角以上、妨碍交通或危害建(构)筑物安全及人身安全的;
  (五)其他情况需要砍伐的。
  第十七条 敷设市政公用设施、道路交通设施和消防、通信设施等,应当避让现有绿化植物及设施,确属无法避让的,应提出临时占用绿地、移植树木的申请。线路设计要兼顾绿化建设和管理的需要,并于施工前会同城市绿化行政主管部门确定保护和补偿措施。
  第十八条 禁止下列损害绿化的行为:
  (一)在树木或园林设施上涂、写、刻、画或者张贴、悬挂物品;
  (二)在施工作业时借用树木作为支撑物或者固定物;
  (三)攀树、折技、挖根、剥损树皮(干)或者随意摘采果实、种子;
  (四)践踏、损毁花草;
  (五)在树木旁或绿地内堆放垃圾或者排放、喷洒污物、污水、污油及含有融雪剂的残雪等影响植物生长的物质;
  (七)在树木旁或绿地内用火;
  (八)在绿地内擅自设置广告牌或者搭建临时建筑;
  (九)在绿地内采石、挖砂、取土、建坟;
  (十)在公共水面炸鱼、破坏水生动植物;
  (十一)其他损坏绿化及设施的行为;
  违反本细则规定,有上述行为的,按《大连市城市绿化管理条例》处罚。
  第十九条 本细则自2011年9月1日起施行。







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国家工商行政管理总局关于印发《工商行政管理系统市场监管应急预案》的通知

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于印发《工商行政管理系统市场监管应急预案》的通知

工商办字[2005]第86号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局,总局各司(厅、局、室)、直属单位:
  按照国务院的要求,总局拟订了《工商行政管理系统市场监管应急预案》,现印发给你们,请遵照执行。请各省、自治区、直辖市工商行政管理局和总局相关司、局、直属单位严格按照本预案的要求,制定相应的实施方案,切实把市场监管应急处理工作落到实处。


二00五年六月二十九日


工商行政管理系统市场监管应急预案



  1 总则
  1.1 目的
  为充分发挥市场监管主力军作用,进一步提高工商行政管理机关的快速反应能力和市场监管效能,积极维护正常的市场经济秩序,妥善处理突发性的市场波动,有效保障人民群众消费安全,根据有关法律法规规定,特制定本预案。
  1.2 工作原则
  遵循预防为主、常备不懈的方针,坚持依法行政、统一指挥、属地监管、分级管理、快速反应、加强协作的原则。
  (1)依法行政。严格执行国家的有关法律法规,充分发挥工商行政管理职能作用;严格依照法定程序,正确履行市场监管职责,严禁越权执法、粗暴执法和其他违法乱纪行为。
  (2)统一指挥。各级工商行政管理机关要从讲政治、顾大局的高度,认真落实国家工商行政管理总局及上级机关的部署和要求,统一行动,令行禁止。
  (3)属地监管。应急处理工作实行条块结合、以块为主的原则。地方各级工商行政管理机关要服从当地政府的统一组织和安排,严格按照属地监管的原则,认真履行市场监管职责,积极应对和解决突发事件。
  (4)分级管理。根据突发事件的影响范围和危害程度,分为四级响应,实施分级监控。不同等级,将启动相应的组织领导体系和工作方案。
  (5)快速反应。应急处理要做到快速和有效。各级工商行政管理机关要保持上下信息畅通,及时沟通,统一调度,果断应对。
  (6)加强协作。各级工商行政管理机关内部要细化分工,明确责任,密切配合,协同作战;同时,加强与有关部门的配合,形成执法合力,迅速阻止事态恶化。
  1.3 适用范围
  本预案适用于因重大突发事件引起的市场波动,以及严重危害人民群众消费权益和经济秩序稳定的紧急情况。
  1.4 分级响应标准
  为针对不同的突发事件做出相应的反应,按照突发事件的影响范围和紧急程度,将应急响应分为四级,分级标准如下。
  1.4.1 Ⅰ级响应
  适用于全国范围内大面积爆发的疫情、严重灾害、重大社会安全事件可能引发的市场波动。如非典、禽流感等重大疫情;严重的地震、地质灾害、洪涝、台风等自然灾害;恐怖袭击、地方戒严、局部战争等重大社会安全事件,可能引发的市场波动。
  1.4.2 Ⅱ级响应
  适用于因食物中毒、火灾、爆炸、环境污染等重大事故所引起的市场波动,以及爆发地区性疫情和一般性灾害包括地震、洪涝、暴风雪等自然灾害对市场造成的冲击。
  1.4.3 Ⅲ级响应
  适用于市场监管过程中发生的在全国范围内有重大影响的恶性案件,以及涉及工商职能的罢工罢市、群体性上访等事件。
  1.4.4 Ⅳ级响应
  适用于个别地区出现的危害消费者权益、影响市场稳定、性质恶劣的制售假冒伪劣商品、不正当竞争、传销及变相传销等重大案件。主要是对节假日期间以及国际国内重大活动、会议期间,可能发生的市场波动、投诉高峰、市场安全事故等,进行预警。


  2 组织体系及职责任务
  2.1 应急组织机构设置
  2.1.1 市场监管应急工作领导小组
  由总局党组组成市场监管应急工作领导小组(以下简称应急领导小组),宣布启动应急程序,对全国工商行政管理系统应对市场突发事件进行领导和指挥,并根据突发事件的具体情况,指定相关司局组建专项应急指挥部开展具体处置工作。
  2.1.2 专项应急指挥部
  专项应急指挥部应及时研究相关情况,制定应急措施,指挥地方工商行政管理机关及有关司局及时、稳妥地处置突发事件。
  2.1.3 突发事件应急办公室
  专项应急指挥部下设突发事件应急办公室,或在四级响应期间由相关司局直接设立。主要职责如下:
  (1)应急预案启动期间,负责落实应急领导小组指示和专项应急指挥部部署的具体工作;
  (2)负责应急响应期间的信息搜集和情况汇总,并及时呈报专项应急指挥部;
  (3)针对预案规定的情形,做好相关的市场预警工作。
  2.1.4 非应急状态下的常设机构
  在没有启动应急预案期间,设置非应急状态下的常设机构,具体工作由总局办公厅承办。主要职责如下:
  (1)对总局机关各司局的专项应急预案及副省级市以上工商行政管理机关制定的应急预案进行备案和管理。
  (2)接受各地工商行政管理机关关于市场突发情况的报告,转呈应急领导小组,由应急领导小组决定是否启动相应级别的应急程序。
  2.2 部门职责分工
  2.2.1 总局各部门的职责分工
  总局应急领导小组根据各司局的业务分工,组建专项应急指挥部;相关司局要积极做好配合工作,做到明确分工,各负其责,紧密合作,协同作战。
  (1)办公厅
  负责接收、传递各地突发事件信息,并及时将突发事件的发展态势及处理情况上报总局市场监管应急工作领导小组;组织、督促各业务司局及时派出督查工作组,对突发事件进行调查处理;负责应急预案的宣传和演习等工作。
  (2)市场司
  负责对粮食、棉花、农资等重点商品市场出现的突发事件进行调查,及时制定相关措施,指导地方工商局进行突发事件的处理工作;及时组织部署市场专项整顿行动。
  (3)公平交易局
  负责对全国性及跨省突发的不正当竞争案件、大规模聚集从事传销和变相传销案件、影响恶劣的非法政治性出版物案件、案值巨大且影响范围广泛的走私贩私等案件,进行调查和处置。
  (4)消费者权益保护局和消费者协会
  在突发事件应对过程中,充分发挥12315消费者申诉举报网络的作用,迅速查处严重危害消费者权益的经营行为,及时发布消费预警;认真处理重大群体消费投诉;迅速部署应急响应期间的专项商品质量抽查;从重从快查处制售有毒有害食品药品及制假售假的恶性案件。
  (5)个体私营经济监管司和个体劳动者协会
  负责对地方工商行政管理机关在个体工商户、私营企业登记、监管及清理无照经营等工作中出现的突发事件进行处理;协助有关部门处理严重侵害个体工商户、私营企业权益的突发事件。
  (6)企业注册局和外资企业注册局
  负责处理各地工商局登记注册工作中出现的突发事件;采取有效措施,做好应急期间企业登记注册和年检工作;查处严重违反法律程序、严重侵害内资、外资企业合法权益且影响恶劣的案件。
  (7)广告司
  负责处理性质恶劣、社会反响强烈的虚假违法广告,特别是对有碍社会风化,含有民族、宗教歧视内容,有损民族尊严、损害国家尊严和利益等违法广告。
  (8)商标局和商标评审委员会
  负责查处社会反响大、涉及范围广的严重商标侵权,国内外高度关注的商标侵权案件、有重大国际影响的涉外商标案件。
  (9)法规司
  负责做好重大案件或社会广泛关注的行政案件的行政复议工作,并积极应诉,严格进行行政赔偿。
  (10)宣传中心
  负责突发事件处理情况、重大案件查处情况的宣传工作,正确引导舆论导向,积极促进突发事件及时、合理解决。
  (11)信息中心
  负责工商行政管理信息网络的技术维护,为突发事件处理提供专用信息通道,保障应急响应期间信息网络畅通稳定。
  2.2.2 地方工商行政管理机关的职责分工
  地方各级工商行政管理机关参照总局各部门的职责分工,确定各业务部门的工作任务,并细化分工,落实责任,确保应急预案的顺利实施。
  2.3 组织体系框架描述
  处置市场监管过程中出现的突发事件,坚持属地监管的原则,上下联动,快速反应。地方各级工商行政管理机关要建立与总局预案相适应的市场监管应急预案体系,一旦出现突发事件,要按照预案程序迅速建立应急指挥机构,接受总局及上级机关的指挥和部署,实现应急联动。
  2.3.1 总局内部运行机制
  对本预案中涉及的突发事件,总局根据具体情况,启动相应级别的应急预案。主要步骤包括:
  (1)突发事件发生或预警。各级工商行政管理机关对本辖区发生的重大突发事件或可能出现的紧急情况,要根据情况,依照本预案规定的报送时限和方式,及时上报总局办公厅。
  (2)信息核实汇总。总局办公厅接到各地上报的突发事件信息后,要立即核实,迅速呈报应急领导小组。
  (3)决定启动预案。应急领导小组接到有关突发事件的呈报后,研究决定是否启动应急预案。必要时,要指定相关司局组建专项应急指挥部,处理突发事件。
  (4)制定专项应急措施。专项应急指挥部要立即成立突发事件应急办公室,本着快速、及时、合理、有效的原则,制定专项应急措施。突发事件应急办公室要积极做好落实工作,指导相关工商行政管理机关做好突发事件的处置工作。
  (5)应急处理报告。专项应急指挥部应将突发事件处理情况及时报告应急领导小组;应急状态解除后,要及时总结,形成应急处理报告,以书面形式呈报总局党组。
  2.3.2 地方工商行政管理局的应急工作机制
  地方各级工商行政管理机关要参照本预案,制定相应的应急预案,设立应急组织机构,领导和指挥本地突发事件应对工作。
  对本预案中涉及的突发事件,省级工商行政管理局要按照总局部署和各自的预案程序,迅速建立应急指挥部,制定并启动专项应急预案,迅速调集精干力量,采取果断措施,尽快控制局面。


  3 信息监测与预警
  3.1 信息报告
  3.1.1 突发事件的发生报告
  各级工商行政管理机关要建立并完善值班制度,对本地区出现的突发事件,严格遵照本预案规定的时限,及时上报总局办公厅。
  Ⅰ级响应所针对的情形,事发地省级工商行政管理机关须在6小时内上报总局;突发事件所在地市县工商局可直接上报总局。
  Ⅱ级响应所针对的情形,事发地省级工商行政管理机关须在12小时内上报总局。
  Ⅲ级响应所针对的情形,事发地省级工商行政管理机关须在24小时内上报总局。
  Ⅳ级响应所针对的情形,事发地省级工商行政管理机关须在48小时内上报总局。
  3.1.2 应急处理情况报告
  事发地省级工商行政管理机关的应急处理情况,须按照规定时限,上报总局专项应急指挥部。
  Ⅰ级响应所针对的情形,其应急处理情况须一日一报,有特殊紧急情况可随时报送;应急状态解除后一周内要形成完整报告上报总局。发生“非典”等严重传染性疫病的地区,须坚持每日报告辖区市场监管情况;尚未出现病例的地区,要实行“零报告”制度,每日报送辖区情况;一旦出现新发病例或其他市场紧急情况,须在6小时内上报总局。
  Ⅱ级响应所针对的情形,其应急处理情况至少三日一报;应急状态解除后一周内要形成完整报告上报总局。
  Ⅲ级响应所针对的情形,其应急处理情况至少一周一报;应急状态解除后一周内要形成完整报告上报总局。
  Ⅳ级响应所针对的情形,其应急处理情况实行周报告制度;应急状态解除后两周内要形成完整报告上报总局。
  3.2 信息预警
  3.2.1 总局预警
  对于市场监管中可能出现的问题,以及突发事件可能引发的市场波动,要及时预警。
  (1)在元旦、春节、“五一”、“十一”等重要节日期间,相关司局至少提前两周发布预警通知,部署各地工商行政管理机关做好节日市场监管工作,做好应对可能出现的火灾、爆炸、市场拥挤等突发事件的准备工作。
  (2)在党的代表大会、“两会”等重要国际国内会议期间,总局办公厅会同相关司局发出预警通知,要求相关地区工商行政管理部门做好安全、消防、信访等工作,对可能出现的影响正常社会秩序和工作秩序的事件进行有效防范。
  (3)对市场内出现的有毒有害食品、药品,及时预警,防止严重损害消费者生命健康事件的发生。
  (4)对重大突发事件可能引发的抢购商品、扰乱市场秩序、破坏市场稳定等情况,要及时预警,防止出现严重市场波动。
  3.2.2 各地预警
  地方各级工商行政管理机关要对重大节日、重要会议活动期间可能出现的突发事件,市场内出现的有毒有害食品药品、存在重大安全隐患和设计缺陷需及时召回、责令退出市场的商品,及时发布预警,防止发生重大伤亡事故。
试论破产法中的撤消权

黑龙江省北安市人民法院 王丹 王长君


撤销权又称“否认权”。破产财产的管理人对破产人在破产宣告前法定期间内进行的损害破产债权人共同利益的行为,有否认其效力,申请法院予以撤销,恢复原状,并追回转让财产的权利。目的在于防止债权人共同利益因破产人在破产宣告前对财产的不当处分行为而受损害。被否认的行为在破产宣告前本是有效的,破产宣告后因有损债权人共同利益才被否认撤销,但必须以可以恢复原状或追回财产为前提。所以对可撤销行为的种类及发生期间必须明确规定,以公平保障各方权益。一些国家的破产法将可以行使撤销权的情况分为无偿否认、故意否认、危机否认等数种。《中华人民共和国企业破产法(试行)》第35条规定:“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(1)隐匿、私分或者无偿转让财产;(2)非正常压价出售财产;(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(4)对未到期的债务提前清偿;(5)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”撤销权在破产程序中只能由清算组或破产管理人行使,破产债权人无此权利,在破产程序终结后,则由法院直接行使。撤销权的行使有一定的时效,中国法律规定,自破产程序终结之日起一年以后,撤销权即告消灭。通常,撤销权只能对与破产人发生关系的相对人行使,但在特定情况下,如财产转让是无偿的,也可对转得人行使
破产法规定对破产程序前行为的撤销权,主要是基于以下考虑:在企业失去或可能失去清偿能力的情况下,债权人和债务人之间存在着严重的信息不对称。债务人极有可能在失去清偿能力的情况下,通过形式上合法的财产处分行为,损害债权人的利益。法律赋予管理人对不当行为的撤销权,是对这种不公平行为的一种纠正和救济。
破产法上的撤销权源于民法上的撤销权,其内在的逻辑机理如出一辙,其目的在于保护债权人的利益。但两者在行使的程序和要求方面,存在明显差异:(1)行使权利的主体不同。民法上的撤销权行使主体为债权人;破产法上的撤销权的撤销权则由破产管理人或破产清算人行使。(2)主观状态的要求不同。民法上的撤销权,强调主体在主观上的过错,带有惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性,非主观过错性,带有纠错性。(3)可撤销行为产生的时间不同。民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后;破产上的可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期限内,既临界期限内。两者除具有上述区别之外,还有紧密的联系。这种联系充分体现于他们之间客观存在着一般性与特殊性的关系。《民法通则》第18条列举了五种无效民事行为和两种得撤销的民事行为,这几种行为,如果发生在破产程序开始前6个月至破产宣告的时间阶段,能否成为撤销权指向的客体呢?答案应该是肯定的,既便是该条中“无民事行为能力人实施的行为”及“限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为”也能成为以自然人为破产主体的情况下适用。但是,我国破产立法,未将这种一般性和特殊性的关系相联络,《企业破产(试行)》仅独立规定了破产法上特有的撤销权范围,没有将民法撤销权与破产撤销权的嫁接关系列入其中,使得民法上的撤销权在破产法上没有适用的可能性。这是我国破产立法的一大缺陷。笔者在翻阅台湾破产法的有关规定时发现,其58条曰“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为,有损害于债权人之权利,依民法之规定的撤销者,破产管理人应申请法院撤销之”。这一规定,将民法的一般性与破产法的特殊性相联络,具有较强的适用性,值得我们借鉴。
破产撤销权的构成,是能够予以撤销的行为,必须是有害于债权人利益的行为。何谓有害于债权人利益的行为?是指该行为减少了破产人的现有财产后增加了破产人的负债,使得债权人的受偿比例受到了减损的行为。这种行为的直接或间接受害者是全体破产债权人。对于行为的“有害性”,有的国家采用的是一般性标准,有的国家则采用的是债权人地位标准。前者是指行为的发生致使债务人的责任财产减少,导致债权人的受偿受阻或增加难度,该标准立足于行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑;后者则基于债权人地位平等的破产法基本观念出发,即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位,如果没有该行为的发生,则该债权人的实现权利的程度会低。有害于债权人利益的行为既包括有偿行为,也包括无偿行为。有偿行为包括非正常压价出售企业财产等,这里的有偿,虽然得到了一定的给付,但并不是相应的对价,既可能是一粒芝麻和一个西瓜的关系,也可能是一个大西瓜和一个小西瓜的关系。无偿行为包括放弃财产权利、增与等。
撤销权具有以下特性:一是由管理人行使撤销权是撤销权行使的一般原则。由于接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的处理是管理人的主要职权,为保护债务人财产不受损害,维护债权人利益的撤销权也只能由管理人行使,法院、债权人会议和债权人委员会都不能行使这种撤销权。债权人可以对债务人在破产案件受理前所实施的某些处分行为提出异议,但这种异议并不当然否定债务人处分行为的效力。在有些重整案件中,属于管理人的权利有可能会由占有中的债务人(也称经管债务人)代替行使和履行,在这种情况下,占有中的债务人也有权行使撤销权。二是撤销权行使期间是在破产案件受理后,破产程序终结以前。由于管理人对破产财产的管理权仅存在于此期间,因此撤销权只能在这一段时间内行使。三是撤销权的行使方式。根据新破产法的规定,管理人有权直接向人民法院提起诉讼,要求追回应属于破产财产的财产或财产权,因此,撤销权是通过诉讼方式行使的。这里的撤销权并不是一种单纯的形成权,也就是说,管理人并不能够以自己的行为,直接否认债务人行为的效力,而是必须向法院提起诉讼,请求法院撤销不当行为。这与我国《合同法》规定的撤销权的行使方式是一致的。四是撤销权行使的直接后果,是使破产企业有损债务人财产的处分行为自始归于无效,已被处分的财产将被依法追回。
尽管新中国破产法第四章“债务人财产”规定的五种行为为可撤销行为,但这类行为的实际撤销应符合以下两条要求:
  1.必须是破产人在破产案件受理前的一定时间内所实施的行为。首先,撤销权所适用的对象,是破产企业在破产案件受理前所实施的行为,而不是破产案件受理后所为的行为。因为在破产案件受理后特别在清算程序中债务人在理论上已丧失了处分其财产的权利能力和行为能力,其处分财产的任何行为都可能无效,该行为不能对抗破产债权人,当然也不存在撤销权行使的问题。其次,本条撤销权行使的对象,必须是发生在特定期限内,即破产案件受理前1年内到管理人接管债务人财产之间。再次,撤销权的对象还必须是已经生效的行为,如果债务人在破产案件受理前所为的无效行为也不能成为撤销权的对象。
2.必须是有害于债务人财产从而损害债权人利益的行为。新破产法中可以撤销的五种行为,都将减少破产企业的财产,从而损害了全体破产债权人合法权益,这些行为往往是债务人有意实施的。在大多数情况下,该行为系由双方当事人恶意通谋所致,即破产债务人与行为的承受人有故意或过失,也有的情况是破产债务人有故意,而相对人无过错,但无论当事人在行为时的主观心态如何,只要行为实际上给债务人财产造成了损失,管理人都有权撤销该行为