探视折扣变回扣

陈朝武

近几年我院侦办的贿赂案件中，因在经济往来中，将折扣变回扣，而构成贿赂犯罪案件的占50％。通过对这类案件的分析，使我们对折扣变回扣的产生原因及手段有了进一步认识。
一、折扣变回扣的标志
1998年7月18日，财政部有关负责人提出了处理我国回扣问题的政策界限和具体办法：对商品物资交易，如需给买方优惠，可尽量用价格折扣办法处理。如要采用回扣的办法，只能在单位之间通过合同或协议公开进行，严禁回扣在暗中进行。交易双方支付或收受回扣的款项都必须如数入帐。任何单位都不得以任何名义或方法给予个人回扣；任何人不得以任何名义或方式索取或收受回扣，否则按行贿受贿从严惩处。1993年9月2日公布的我国《反不正当竞争法》第8条规定："经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。"按照我国刑法规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，不交本单位财务入帐，而归个人所有的，以受贿论处；国有公司、企业、事业单位、人民团体在经济往来中在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论；单位违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪。
上述法律规定表明：在经济交往中，经营者在销售或者购买商品时，可采用明示并如实入帐的方式给予对方或者收受对方在价格上的优惠，即通常所说的"打折"，也叫折扣。折扣有利于促销，推动社会主义市场经济的发展，是一种合法行为；如果经营者在销售或者购买商品时，在帐外暗中给予对方或者暗中收受对方在价格上的优惠，即为回扣，是一种违反国家规定的非法行为。所谓帐外暗中，是指没有遵守会计法关于"保证会计资料合法、真实、准确、完整"的规定，未在依法设立的财务帐目上按照财务会计制度如实记载。这也是折扣变回扣的标志。
二、折扣变回扣的手段
从我院侦办国家机关、国有企事业单位工作人员在经济往来中收受各种名义的回扣，而构成犯罪的案件看，主要有以下几种手段：
一是以合法名义掩盖支付回扣。即销售单位以现金支付回扣以后，在财务上以工会活动、招待应酬、虚假单据等做支出帐，抵消支付的回扣数额。收受回扣一方不出任何收据。
二是在财务帐上只记载"业务开拓费"总额，而隐瞒收受回扣的具体单位和人员及金额 。这种情况是销售单位的销售人员在本单位财务部门根据回扣比例领取"业务开拓费"后，直接将现金交给采购一方的经办人。
三是支付方如实记载，收受方收款后不交公。即销售方在财务帐上如实记载了买方单位和折扣金额 ，买方业务经办人员在支付凭据上签名后便领取现金，收款后不交回本单位，损公肥私。
四是支付方如实记载，收受方收款后进入小金库。即销售方在财务上如实记载买方单位和折扣金额 ，买方出白条收据收款后，将款项进入单位小金库。由于小金库只有少数几个人知情和掌握，小金库的帐又极为简单，有的甚至没有建帐，所以这部份钱有的被少数几个人私分。
五是单位业务人员为本单位采购商品后，将销售方给的回扣变为"佣金"或"劳务费"，然后以中间人的身份在销售方领取，占为己有。
三、折扣变回扣的原因
在当前商品购销活动中，打折优惠让利的现象已司空见惯，其中将折扣变为回扣的问题也是严重的，有的行业回扣比例高达18％，有的一个企业每年付出的回扣金额上百万元。究其原因有三：
1、有的采购人员和分管采购的领导置本单位利益于不顾，利用有权决定在哪家单位采购和商讨价格的职务之便，主动向销售方索要回扣，就是抬高商品价格或明知采购的劣质产品也在所不惜。销售方有的处于无奈，有的求之不得。还有的单位为了解决小金库来源，也与对方商定采取回扣的办法。
2、销售方为了推销商品，将回扣作为一种提高竞争力的手段。一些国有企业事业单位也不得不采取这种手段。有不少国有企业的厂长经理抱怨说，他们的产品质量好，价格也不高，可在销售上就是不如别人，买方就愿意去找私营企业、集体企业买一些质量较差，价格也不低的产品，其中的原因大家都心知肚明。
3、有少数地方领导和行业主管部门，为了提高本地或本行业的竞争力，对回扣问题睁只眼闭只眼，有的甚至采取不恰当的措施加以保护，助长了回扣现象的蔓延。
四、折扣变回扣的预防
我们认为，折扣变回扣的预防，应从宣传教育、改革购销运作机制、加强监督管理、加强执法力度进行综合治理。可从以下几方面开展工作：
1、针对有的干部和群众存在的折扣就是回扣的模糊认识，进一步宣传学习《反不正当竞争法》和刑法的有关规定。使干部群众明确折扣是国家允许的合法行为，而回扣是腐蚀干部队伍，破坏社会主义市场经济秩序的非法行为，从而增强抵制回扣的自觉性。
2、采购大宗商品和重要的物资，应经领导班子集体研究决定，防止个人说了算。也可采取公开招标的形式进行，提高透明度。
3、加强财务监督检查，以促使购销双方严格按照财务制度办事。
4、对采购活动加强监督管理，发现采购有不合格或劣质商品要予以追究；发现有吃回扣问题要严格按照有关规定处理，绝不能包庇放纵，搞"内部消化"。

（作者单位：北碚区人民检察院）

作者系重庆市北碚区人民检察院副检察长
邮编：400700

对一起职务侵占罪的质疑

湖北省五峰县人法院 杨凡 443400

【案情】

2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理，并与其下属公司B公司签订了劳动合同，从事供应管理工作，为经理岗位，任期为2002年1月1日至2003年12月31日，负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。

2003年6月，被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带，遂个人出资6000．00元低价购得运输平皮带100米，欲出售给该公司，并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续，2003年11月，被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时，请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票，开据金额 13264.96元，虚增金额7264.96元，同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票，虚增金额7435.90元，B公司给戴付款后，被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元，分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元，个人得款11700.00元。

【判决】

被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员，是接受A公司的聘任，并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权，并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权，不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责，就是用最低的价格为公司采购原材料，但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有，数额较大，其行为依法构成职务侵占罪，被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时，已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，且被告人积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；同时被告人在职务侵占犯罪中，公司利益未实际受损，其犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人裴某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

【评析】

一、对职务侵占罪的正确认定。

所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为，主体为公司、企业或者其他单位的人员，客体为公私财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”，是指的本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物，是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如，采购员在采购过程中经手单位的货款和物资，单位工作人员被指派出差经手差旅费等，管理财物，是指对单位财物的保管和管理。例如，财务会计、出纳员对单位现金的管理，物资保管员对单位物资的管理等，因而，只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物，都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题，如果只是利用在本单位工作，熟悉作案的环境等条件，不能视为是利用职务上的便利，而应该实际利用“工作上的便利”，因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段，刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种，如利用职务之便窃取财物；以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，因上交的不上交，加以侵占等等。

二、笔者关于此案的观点：

该案发生后， 争议颇多，主要有两种观点。

一种观点认为：被告人裴某作为公司企、企业工作人员，利用职务上的便利，被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有，数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。

一种观点认为：被告人裴某虽然利用职务上的便利，但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近，以市场价卖出的方式从中赚取差价，未对公司财产造成实际损失，其主观故意不是将单位财产据为己有，而是一种赚取差价的投机行为，对于裴虚开供应商供货发票，因为这批货是供应商发到B公司来，仅仅办理的入库手续，而没有实际交付，所以不能认定为B公司财产，所以被告的行为并不构成职务侵占罪。

笔者认为，被告人人裴某的行为是不构成犯罪的，其理由如下：

1．对于第一笔，被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段，其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额，并不是刑法意义上的“单位财物”，因此其主观犯意并非侵占单位财产，被告人裴某的行为只是一种投机行为，并未对B公司的实际利益和财产造成损失，B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面，笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”，而是利用他在该公司工作，熟悉市场信息，了解平皮带的价格差异，是利用了“工作上的便利”，利用市场信息谋取价格差额利润，在司法实践中，“利用工作上的便利”，不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。

2．对于第二笔，已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢？笔者认为，虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续，但是B公司尚未给供应商实际付款，供应商也未开具发票，因此应该认为货物买卖尚未完成，这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便，非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产，不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系，不是本文要论述的内容。