内容提要: 我国采取了以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任立法模式。此种立法没有充分注意到免责要件对网络服务提供者侵权责任的限制作用。它仅以信息网络传播权为主要保护客体，而对其他权利缺乏周全保护。为克服这种弊端，宜采取目的性解释的方法来理解网络服务提供者的免责条款与归责条件之间的关系；在判定网络服务提供者侵权责任之前，应优先考虑免责条款适用的可能性。建议制定以免责条款为核心的网络特别法。


随着现代信息技术的高速发展，网络服务提供者侵权成为一种广受关注的法律问题。为此，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条规定了网络服务提供者侵权责任。由于该规定过于概括，如何规范复杂多样的网络服务提供者的侵权行为，一时成为学术界和司法界热议的对象。为提高法律适用的安定性，最高人民法院和国家版权局分别做出了有权解释，即《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称网络传播权司法解释）和《中华人民共和国著作权法》（修改草案）（以下简称著作权法修改草案）。总的看来，这两个规范性文件仅仅规定了著作权领域的网络侵权行为，而只字未提其他领域的网络侵权。而且，即使就著作权领域的网络侵权而言，二者关于归责要件的规定也不太一致，这导致它们未能解决侵权责任的构成要件与免责条款之间的关系。
一直以来，关于网络服务提供者的立法均对信息网络传播权的保护偏爱有加，却忽视了对其他权利客体的必要保护。上述有权解释仍延续了这一立法倾向。这种法律解释调整范围过于狭窄，且相互之间存在抵牾，根本难以解决网络服务提供者侵权责任适用中的难题。此种情况若得不到妥善解决，将无法适应我国于2015年实现互联网、电信网和广电网“三网融合”对网络服务提供者统一规制的要求。本文拟从分析我国现行网络服务提供者侵权责任立法入手，参酌国外关于网络服务提供者侵权责任的立法与学说，对网络服务提供者责任规范的“双轨制”、侵权主体的界定、免责要件与归责要件的关系等三个重要问题进行研究，希望有助于网络传播权司法解释与著作权法修改草案的完善以及《侵权责任法》第三十六条的适用。
一、侵权责任规范的“双轨制”
（一）侵权责任规范“双轨制”的表现
目前，我国规范网络服务提供者侵权责任的规范主要有：《侵权责任法》第三十六条、著作权法修改草案第六十九条、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）、最高人民法院之前颁布的有关网络著作权的司法解释等。纵观这些规范，不难发现，它们之间在规范网络服务提供者侵权责任方面存在一些明显的冲突。这些冲突主要表现为网络服务提供者立法中的“双轨制”：侵权责任规范与免责规范脱节、著作权领域的侵权规范和其他领域的侵权规范相分离。
具体而言，侵权责任与免责规范脱节主要表现为，我国网络服务提供者侵权责任立法没有沿用国际通行的以免责条款为核心的立法模式，而是采取了以归责要件为核心的立法模式。不论是《侵权责任法》第三十六条、著作权修改草案第六十九条，还是网络传播权司法解释，均以侵权责任的构成要件为核心，却忽视了对网络服务提供者免责条款的规定。著作权修改草案第六十九条第二款更是将通知加移除同时作为免责条款和归责条款。这造成这些归责条款在适用上与《网络传播权条例》规定的免责条款相冲突，从而导致网络服务提供者免责时的重大不便。因为在以归责要件为核心的立法体系中，一旦网络服务提供者符合任何一个归责条件，即应当承担责任。如，网络传播权司法解释第七条第二款规定，网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款对依据单一主观要件进行归责作出了一定限制，即网络服务提供者只有知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施时，才与该网络用户承担连带责任。这种限制仍未考虑其他免责因素，没有很好地达到限制和减轻网络服务提供者侵权责任的效果。
网络服务提供者只有在提供自己创制或选择的信息时才对信息有充分控制和干涉的能力，这种能力是那些仅为他人信息服务的网络服务提供者所不具有的。为限制为他人信息提供服务的网络服务提供者的侵权责任，欧盟法和德国法均以如下思想为基础：绝不扩大一般法的责任规定，而是在特别情况下对责任进行限制，从而降低网络服务提供者对那些（非由自己引起的）间接性权利损害承担责任的风险（欧盟《电子商务指令》前言第42条、德国《电信媒体法》第7条第1款）[1]。此种以免责为核心的立法均区分了为自己信息提供服务和为他人信息提供服务，并明确指出，仅有为他人信息提供服务才适用免责条款。不仅如此，在以免责为核心的立法模式中，网络服务提供者只有在不适用全部免责条件，且又符合所有归责条件时才承担侵权责任。例如，对于传输服务提供者而言，即使其明知网络用户侵害他人信息网络传播权，也不可能对已经发生的行为进行干预。因此，主观要件对它是否承担侵权责任不生影响[2]。而按照网络传播权司法解释，明知和应知这样的主观侵权要件适用于所有的网络服务提供者，只要具备主观要件便构成侵权（第7条第2款、第10条）。由此可知，网络传播权司法解释没有从各种网络服务提供者的特点入手，对其免责可能性进行充分考虑，而仅注重如何便捷地认定司法实践中发生较多的存储、搜索引擎等侵权行为。这种做法忽视了网络服务提供者的免责要件，犯了用一般侵权责任法理来“一竿子打翻一船人”的错误。实际上，网络传播权司法解释所规定的存储、搜索引擎侵权等主体的主观过错认定条件，已从侵权行为方面改变了其服务的性质，使之转变成为自己信息提供服务（第8条第4款、第11条、第12条）。在这种情况下，这些网络服务提供者不应再适用免责条款，而应适用一般侵权责任“归责”要件。若采此种做法，则无须对每种主观过错的表现再做列举式规定。
从侵权客体保护的角度来讲，侵权规范的“双轨制”割裂了著作权和其他领域的侵权规范。因为仅就文义上来看，网络传播权司法解释和著作权法修改草案不能直接适用于其他侵权客体；网络服务提供者应当负有的保护民事主体其他民事权益的义务，以及履行公法规范中的审查、报告义务等内容皆未以适当的形式体现在这些有权解释中。如果说这种分立在一开始是为了规范著作权侵权的特事特办的行为，那么现在又以法律解释的方式人为地制造这种分离，则不得不说是一个短期行为。这反映出有权解释只重视当下经济纠纷较为严重的著作权侵权，而忽视了民事主体人格利益、其他财产利益，甚至是社会公共利益的保护。这导致这些有权解释从诞生之初，便具有相对狭小的适用空间，不能担负起诠释《侵权责任法》第三十六条的责任。
这种现象在国外早期的网络立法中也曾存在。这说明，国内外有关网络服务提供者侵权责任的早期立法，主要是为了解决著作权方面的纷争而制定的，美国甚至专门颁布了《千禧年数字版权法》来解决数字时代的著作权侵权问题。因为从侵权法角度来看，人们通常会关注通过网络所传播的信息的内容。就网站而言，调整其信息内容合法性的规则主要是与知识产权有关的著作权法、商标法，以及信息保护法和不正当竞争法。对有偿服务而言，是否造成侵权应有更高的标准，即必须对绝对权造成损害[3]。这表明，初期的立法和研究只将注意力集中在网络服务提供者的服务之上，没有对因服务行为而导致的对知识产权之外的绝对权的侵害予以足够重视。其实，很多国家均注意到，随着网络的普及与网络应用的多元化发展，网络服务提供者侵权的客体早已超出了著作权领域。于是不少国家均修订或制定了专门规范网络服务的法律，以适应网络技术发展对侵权行为提出的新要求，如德国三次修订《电信媒体法》，奥地利也制定了《电子商务法》。然而，时至今日，我国关于网络服务提供者侵权的立法与理念，仍停留在以著作权侵权为核心的时代。这实在是一件令人遗憾的事情。不少人将《侵权责任法》第三十六条称为媒体责任或互联网专条，似乎这个条文解决的就是信息网络传播的侵权问题。这种过于狭义的理解方法，既过分限制了网络服务提供者侵权的适用范围，也严重削弱了网络服务提供者侵权专条所能规范的侵权责任类型。
虽然法院可通过类推的方法适用相关司法解释以弥补其调整范围不足的缺陷，而且过去法院确实曾类推适用网络著作权领域的侵权规则来裁判人格权侵权案件，但是，从法的安定性考虑，类推适用并非是恰当的法律解释方法。当时，一些法院尚能不拘泥于著作权领域的侵权规则，而从侵权事实本身与侵权后果综合考虑，作出较为恰当的判决，不至于因网络服务提供者未在接到通知后履行删除义务而直接判定其侵权。但在网络传播权司法解释生效后，恐怕类推也不免受到该司法解释的限制。应当注意的是，著作权领域侵权行为的认定与其他领域侵权行为的认定有着明显的差别。例如，名誉权是否遭受侵犯，并不以网络服务提供者是否知道为前提，而是以实践中被侵权人的社会评价是否降低为准。就此而言，它与传播范围是否广泛并不具有必然的正相关性。以刑法学理论来讲，信息网络传播权侵权是一种行为犯，而网络人格权侵权是一种结果犯。因为仅有侵权行为的发生，而没有造成被侵权人的权利损害，对于信息网络传播权而言，可能已经构成侵权，而对于人格权而言则并非如此。这正是为何在我国判例、美国立法及判例中，通知加移除责任并不适用于人格权侵权的原因所在。但是，网络著作权司法解释将通知加移除直接认定为具有主观过错的做法后果严重：一方面，它以司法解释的方法变相改变了《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款的规定，通知仅沦为一种应知的方式，并且该款关于责任范围的规定也被做了修改。如此一来，《侵权责任法》第三十六条第二款就归责要件角度而言失去了单独存在的必要。另一方面，该司法解释虽然不能直接适用于其他侵权领域，但实践中法院多采用类推的方式来适用网络著作权的司法解释，因此，这种规定将很可能造成人格权与其他客体侵权案件中类推适用时的错误。
（二）侵权责任规范“双轨制”的潜在危害
前文已经指出，我国现行法关于网络服务提供者侵权责任构成要件的规定并不一致。从适用范围上看，《侵权责任法》第三十六条应适用于所有领域的网络服务提供者侵权，而网络传播权司法解释和著作权修改草案则仅适用于著作权领域。从效力层级上来讲，网络传播权司法解释属于《侵权责任法》的下位规范，而著作权修改草案如果未来由全国人大常委会通过的话，其在效力上将与《侵权责任法》处于同一位阶。这样一来，网络服务提供者侵权责任规范的“双规制”将造成如下的潜在危害：
1．不同规范间的适用顺序及效力
网络传播权司法解释有三处规定明显不同于《侵权责任法》第三十六条：
（1）红旗条款的适用范围。红旗条款是一个源于美国《千禧年数字版权法》的对免责条款的限制规则，仅适用于具有存储功能的网络服务提供者，如存储、搜索定位工具等服务提供者。它主要规定，当有明显的侵权事实存在，而上述网络服务提供者视而不见，不采取任何措施时，将不能以此主张免除损害赔偿责任。它不适用于传输、接入服务提供者，且仅限于对损害赔偿责任的排除，不适用于其他责任形式。德国《电信媒体法》对此也有类似规定。网络传播权司法解释将红旗条款等同于责任构成要件中的应知，并将应知作为所有网络服务提供者的主观归责要件，这就排除了网络服务提供者以其他事由主张免责的可能性。其第7条第2款规定：“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”虽然《侵权责任法》（草案）曾规定了应知，但《侵权责任法》第三十六条第三款却删除了关于应知的规定，仅规定了“知道”。这表明，《侵权责任法》第三十六条未采纳红旗条款。
（2）通知后知道和明知的关系。《侵权责任法》将通知和知道作为两个条款分别进行规定，是有其用意的。虽然该规定尚不完善，但它希望区分主观过错的程度，即恶意（积极追求）与获悉（被动知道），并借此来区别不同的责任后果。这对于认定主观要件对不同侵权主体责任的影响具有积极作用。而网络传播权司法解释却将通知和明知、应知混为一谈，这不仅修改了红旗条款的含义，扩大了其适用范围，而且使从主观要件方面对不同类型网络服务提供者的过错区分丧失了意义。就过错程度而言，该司法解释规定的教唆、帮助显然属于积极追求、主动实施侵权行为，而被通知或告知侵权事实的存在，其过错程度明显较低。网络传播权司法解释对主观要件的一体性规定，不仅将使那些主观上没有故意的网络服务提供者失去免责机会，而且会使它们因未能在极短时间（1-5天）作出反应而被迫承担侵权责任。
（3）获得经济利益与过错的关系。网络服务提供者不论作为直接侵权行为人，还是共同侵权行为人，它实施侵权行为并非一定为获得经济利益，而其是否获得经济利益也未必与应否承担侵权责任必然相关。不少网站属于非营利性网站，而且很多经营性网站所提供的多种网络服务均属免费服务。网络传播权司法解释将获得经济利益作为认定主观过错的要件，可能是因为它考虑到个别网络服务提供者主动放任侵权发生，并有从中营利的可能性，如存储服务提供者。但是这种将个别性的侵权要件作为普遍性归责要件加以规定的做法极不恰当。虽然《千禧年数字版权法》对个别网络服务提供者的营利性作出了规定，但该规定是和一定前提相结合的。如信息定位工具服务提供者只有在对侵权行为有控制权利和能力，并从侵权行为中获利的情况下，才不得主张免责条款。
2．网络服务提供者对自己信息的侵权责任
网络传播权司法解释尽管以信息网络传播权为标题，但它并未界定信息网络传播权的含义。根据著作权法修改草案第十一条第八款，提供自己信息的网络服务也应包括在内，那么网络内容服务提供者（ICP）也属于信息网络传播权含义中的网络服务提供者。这些网络服务提供者实施的侵权行为是否应当适用网络传播权司法解释？从该司法解释来看，它只将传输、接入、存储、搜索引擎、链接、点对点服务包括在内。因为根据其第三条，网络服务提供者提供的是他人的作品，而且其关于过错认定等具体责任构成要件，也仅涉及存储、搜索引擎和链接等网络服务提供者。不过，既然该司法解释规范的是与信息网络传播权有关的侵权行为，那么它当然应规范内容服务提供者的侵权行为。因为内容服务提供者在提供内容服务时，既可能提供他人的作品，如登载新闻，被授权刊载作品等的交互服务，也可能提供非交互服务，还有可能通过改编、推荐等行为将他人信息作为自己信息[4]。接受他人信息是指，他人产生信息的内容，网络服务提供者通过对这些信息全部或部分有意识地选择，使第三方将该信息看做网络服务提供者的信息。在此种情形下，网络服务提供者当然应承担这些信息所引致的责任[5]。国外的网络法规之所以能将为自己信息服务的网络服务提供者排除在外，是因为它们都设有专条，将网络服务提供者有关的免责条款与一般侵权法规范区分开来，规定提供自己信息的网络服务提供者应直接适用一般侵权法规范，而不适用免责条款（如德国《电信媒体法》第7条第1款）。
3．网络服务提供者侵权责任规定的类推适用
除了前述著作权领域的司法解释外，北京、浙江等地的一些地方法院也发布过与网络著作权有关的审判指导意见。这向我们传递了一个明确的信号，立法和实务皆对著作权领域的网络侵权非常重视，却鲜有关注其他领域的网络侵权。前已述及，信息网络传播权的一些责任构成要件并不能直接适用于其他法律领域，如人格权侵权领域。实际上，除了人格权领域以外，很多其他领域的侵权均难以仅通过著作权领域的规则得到解决。如网络服务提供者在提供竞价排名、网络秒杀、团购、竞拍、社交网站等服务时，往往会受到经济利益驱使而发布虚假广告，介绍虚假产品，甚至为了打击竞争对手、吸引眼球而在三级链接中埋藏一些色情广告、图片链接等。这些行为侵犯的并不是著作权中的财产权，即信息网络传播权，而是一般意义上的财产权、人格权，还会给被侵权者造成精神损害。
为规避侵权责任规范“双轨制”的潜在风险，应深入检讨“双轨制”的形成原因，从而找到相应的解决办法。既然网络传播权司法解释、著作权修改草案及《网络传播权条例》中的侵权责任均以信息网络传播权作为核心，那么非常有必要探究信息网络传播权的真正含义，从而分析信息网络传播权的保护规范能否类推适用到其他领域。另外，相关规范性文件均未界定网络服务提供者的涵义，这个术语又并非从信息网络传播权一词中自然衍生而来，那么探讨网络服务提供者的范围就成为另一个剖析上述规范性文件的必要任务了。
二、侵权主体的范围
（一）信息网络传播权与向公众传播权
1．信息网络传播权的由来
为适应我国加入世界知识产权组织的需要，2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第十二项首次规定了信息网络传播权。它是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。虽然该法没有界定信息网络的含义，但由于第十条第十一项规定了广播权，将有线或无线广播的传播方式排除在信息网络传播权之外。由此可知，该法中的信息网络不应包含广电网。信息网络传播权作为一种著作权中的财产权，其与网络服务提供者的联系始于《网络传播权条例》。该条例的立法者认为，网络服务提供者作为提供互动式传输行为的提供者，主要指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息目的提供服务的机构，包括经营性互联网站、电信公司和通过信息网络提供交互式广播电视节目的电台、电视台[6]。据此，条例中的网络服务提供者包括了互联网、电信网和广电网中提供交互式服务的服务提供者。
最高人民法院在2000年、2004年和2006年的著作权司法解释中一直使用了网络著作权一词，并将网络服务提供者限定为互联网服务提供者。不过，从判例来看，通信服务提供者也属于网络服务提供者范畴，并且信息网络传播权与网络著作权常被用作同义语。网络传播权司法解释摒弃了网络著作权一词，改采信息网络传播权，并明确了信息网络包括广电网、互联网和移动通信网。这便将网络的范围由互联网扩大到了广电网和移动通信网。但是，根据《电信业务目录》（2003），移动通信网仅是基础电信业务中的一种业务，电信业务除了基础电信业务，尚包括增值电信业务，而我们最为熟悉的互联网信息服务被归入第二类增值电信业务。即使就信息网络传播权的范围来看，网络传播权司法解释也没有说明，其所称的信息网络传播权与著作权法修改草案中的用语是否一致。在著作权法修改草案中，信息网络传播权的定义被进一步扩大，直播、转播也被列入其中。
由上述分析可知，各种规范性文件对信息网络传播权、信息网络范围的理解并不完全一致。既然信息网络传播权、网络著作权均是为了契合互联网条约的要求而创制的术语，那么欲分析它们的确切涵义，必须从了解互联网条约中相关的向公众传播权入手。
2．向公众传播权
互联网条约是指世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）。就对应关系而言，我国立法者显然想用信息网络传播权一词来对应向公众传播权。究竟这两个术语在内涵和外延上是否等同，不妨先来看看向公众传播权的涵义。
WCT第8条包括交互式和非交互式的传播。交互式传播即著作权人将其作品通过有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。在对交互式传播的立法上，世界知识产权组织外交会议采纳了“伞形解决方案”，“以中立的‘提供’概念为基础，允许缔约各方在一定的范围内自由地在其国内法律中确定交互式传输的法律性质以及实施WCT及WPPT规定的相关义务”[7]。从上述条约间的关系来看，交互式传播并不是广播，因为广播和电视中传输者是主动的，而用户对广播和电视是被动接受的[8]。可见，“伞形解决方案”只解决交互式传播的方式问题，与责任承担与免责条款无涉。
有学者主张，WCT和WPPT增加了《伯尔尼公约》第11条之2与第14条规定广播权之外的向公众传播权。据此，向公众传播权“主要指通过网络环境，将作品或表演等以数字化的形式传播。这种传播与广播的不同在于：公众中的不特定主体需要获得某作品或表演的服务时，并不受预定时间的限制，可以根据自己的需要。而获得广播中的作品或表演，则要受预定广播节目时间的限制”[9]。但是，这并不意味着这位学者将向公众传播权仅限定为通过交互式进行的传播，他认为向公众传播权包括交互式和非交互式传播，且包括广播权。
由此，有学者认为，向公众传播权包含了“以一切技术手段向公众传播作品的行为”[10]。这种看法是否准确呢？在《伯尔尼公约》中，只有三种类型的向公众传播的子权利能适用于所有类型的作品：广播权、通过有线向公众传播广播作品的权利、无线转播广播作品的权利，而WCT第8条前半部分弥补了《伯尔尼公约》关于向公众传播权客体规定上的漏洞，如摄影作品等不能以传统方式向公众传播，却能在交互式数字网络环境下向公众传播的权利，确认文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播。这样一来，该条前半部分中包括了广播权，而其后半部分则主要规定将其作品向公众提供的权利，即使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，即交互式提供的权利。至于哪些权利属于交互式提供的对象，世界知识产权组织外交会议只规定了伞形解决方案，允许缔约各方自由决定采用现有的专有权或创设新的专有权来适用于交互式传输行为[11]。由上可见，《著作权法》创制的信息网络传播权是落实“伞形解决方案”的一种有益尝试，但正是这种尝试导致其后有关网络服务提供者的立法偏离了对所有权利的一体保护，而陷入了仅以信息网络传播权为主要保护对象的误区。
有学者指出，我国立法中使用的信息网络传播权源于对WCT第8条后半句逐字对译的方式而得来的[12]。其实，是否将向公众传播权与广播权进行划分，取决于各国立法的选择，并无一定之规。例如WPPT第2条区分了广播和向公众传播，而欧盟《信息社会版权指令》则将广播权包含在向公众传播权之中，我国《著作权法》却一直将广播权作为一种独立的权利加以规定，著作权法修改草案仍然如此。只不过，该草案既规定了播放权（广播权）、又规定了信息网络传播权，并将直播、转播纳人信息网络传播权之中，这就将非交互式传播也归入了信息网络传播权之中，从实质上改变了信息网络传播权原本的涵义。仔细分析不难发现，并非所有交互式网络传播均适用免责条款，各国在特殊侵权责任构建方面均严格限制了交互式网络传播者的范围。就直播、转播而言，其完全可为广播权所涵盖，即使是通过计算机网络传输，其法律性质也并无不同。既然我国对广播权和信息网络传播权作出了分别规定，那么就应当将信息网络传播权仅限于交互式的网络传播，否则会人为地造成概念间的混淆和法规之间的矛盾。
（二）交互式传播与网络服务提供者的免责条款
前已述及，不同国家和地区采用的“伞形解决方案”各有特色，这与它们关于电信、互联网、广电的立法有关。尽管如此，它们关于交互式传播中网络服务提供者免责条款的规定却大体一致：免责条款仅适用于为他人信息提供服务的网络服务提供者，而且根据其服务方式不同，免责条款也有差异，如德国《电信媒体法》第8-11条、《千禧年数字版权法》第512条、欧盟《电子商务指令》第12-14条。
德国对通信、电信媒体、广播电视分别进行了立法。根据《电信媒体法》，提供信息和通信服务的网络服务提供者并不包括广播电视服务提供者，也不包括仅传输电信网络信号的传统电信服务。根据该法，通信服务通常指完全或主要传输通信信号的有偿服务，包括在广电网中的传输服务。该法所指的电信媒体服务包含了各种形式的交互式服务，但提供自己信息的服务提供者，按照一般法来承担责任，而只有提供他人信息的服务提供者，才适用第8-10条的免责条款。
美国也区分了传统电信业务和交互式电信业务。《美国电信法》中的通信服务是指，无论使用任何设备，直接为公众提供有偿通信，或向这个层次的使用者提供通信以便更有效地使直接向公众提供通信成为可能。《千禧年数字版权法》第512（k）款将临时性数字网络传输中的服务提供者界定为：任何一个在由用户指定的两点或数点之间，对于用户选择的材料，不修改其传输或收到的材料内容，而提供传输、路由或提供数字在线通信接入服务的单位。其他三款规定中的服务提供商是指在线服务或网络接入提供商，或在线服务或网络接入设备的运营商。可见，该法仅规范互联网接入服务提供商和互联网在线服务提供商[13]，而不规范电信服务商或广电服务商，其免责条款也仅限于临时性数字网络传输、系统缓存、存储和信息定位工具服务提供者。
与德国和美国不同，欧盟《信息社会版权指令》前言第（22）项将向公众传播权做了广义理解，其覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为。该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行包括广播在内的任何此种传输或转播。值得注意的是，该指令并未将向公众传播权作为网络服务提供者责任的体系的核心，而是以信息社会服务为基础来构建网络服务提供者的责任体系。信息社会服务包括在线信息通信或商务通信服务、提供检索、取得或检索数据工具的服务、通过通信网传输信息的服务、提供接入通信网络的服务，以及为服务接受者上载信息提供存储的服务。非交互式传播的电视播送与电台广播由于并非应个别请求而提供的服务，故被排除在信息社会服务之外，视频点播等点对点的服务则被包含在内。该指令前言第（42）项对提供传输及暂时存储服务的免责条件进行了限制，其仅适用于当信息社会服务提供者的活动仅限于在第三方所提供的信息通过某一通信网络进行传输或暂时存储时，运营该网络或提供该网络接入服务的技术过程，其纯粹的目的只是为了使该传输更有效率的情况。综上，虽然信息社会服务包括了通信网、互联网与广电网的交互式传播，但广电网只有在提供应用户需要的、第三方信息（即他人信息）的传输服务时才具有信息社会服务中网络的作用，其服务提供者才能主张免责条款。
（三）信息网络传播权与网络服务提供者的界定
1．信息网络传播权涵义的限定
尽管我国创制信息网络传播权是为了应对WCT第8条中的向公众传播权，但是不应当机械地理解这种对应。这是因为我国不同时期的立法对“伞形解决方案”的落实措施并不一致。就信息传播权的概念而言，《网络传播权条例》只涵盖了通过有线或无线方式的交互式传播，著作权法修改草案将广播权包括其中，而网络传播权司法解释则包括了广播权和移动通信网络中的交互式和非交互式传播。由于广播权的单独规定可以看做是对向公众传播权中非交互传播方式的一种弥补，并且广电网中为自己信息提供的服务并不适用免责条款。由此，可将广电网中为自己信息提供服务的交互式传播涵盖到广播权，并将信息网络传播权限定为互联网、电信网、广电网中为他人信息提供服务的交互式传播。
2．交互式服务不应一概适用免责条款
因为交互式传播不一定均能适用专属于为他人信息提供服务的网络服务提供者的免责条款，所以不能仅从交互式传播的角度来定性网络服务提供者[14]。我国的网络服务提供者免责条款是以信息网络传播权为核心而构建起来的，立法和司法承认互联网、电信网、广电网服务提供者可作为免责主体。从前述国际立法经验和我国广电网的应用来看，广电网中提供交互式服务的网络服务提供者不能一概适用免责条款。这不仅是对信息网络传播权和广播权的概念进行区分的结果，而且与互动式数字电视的功能有关。作为广电网中的交互式服务，互动数字电视是有线数字电视技术与计算机技术、网络技术结合的产物，它实现了用户与播出前端的交互操作，可实现点播、播放控制等主动收看功能，并将提供宽带上网、电视银行、证券交易等服务。虽然主动收看功能属于点对点服务，但这种服务中的信息并非是用户提供的，而是根据节目提供者的意愿来选择的，因此其属于服务提供者所提供的内容，而不属于他人的信息。因此该服务并不属于为他人信息提供的服务。若互动数字电视提供的宽带上网等服务处于完全的技术中立状态，则可将其归入为他人信息提供服务。
3．侵权主体表述的修改建议
著作权法修改草案第六十九条第一款将网络服务提供者限定于为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的提供者。据此难以区分为自己信息和为他人信息提供服务。结合前述分析，只有为他人信息提供服务的网络服务提供者才能适用免责条款，故建议将该款改为：“网络服务提供者为他人信息提供网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”相应的，《侵权责任法》第三十六条后两款中的网络服务提供者均应作此狭义解释，以区别于该条第一款中为自己信息提供服务的网络服务提供者。对于网络传播权司法解释而言，建议将其第二条中的移动通信网改为电信网，这既能囊括其他基础电信业务及增值电信业务中为他人信息提供的服务，又能使互联网信息服务这一增值电信业务在归类体系上更为合理；建议在第三条中增加交互式传播的表述，以排除非交互式传播，可考虑将该条改为：“网络服务提供者为他人信息提供服务时，适用相应的免责条款，否则应与其他侵权主体一样承担侵权责任。”
三、责任构成要件与免责条款
国家建材局


建材机械企业质量管理规程
1994年12月23日，国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为加强建材机械企业的质量管理，不断提高建材机械产品质量。根据《中华人民共和国产品质量法》和国家有关规定，特制订本规程。
第二条 本规程适用于建材机械企业。
第三条 企业的领导要加强学习、应用科学管理方法，坚持质量教育，不断强化质量意识。牢固树立以质量求生存、以质量求发展的思想。不断完善质量体系。加强从市场调研产品开发设计到售后服务全过程，从本厂到协作单位全方位的质量控制，及时排除影响质量的因素，确保产品符合技术标准。
第四条 企业的产品质量由厂长全面负责，要建立健全以质量责任制为中心的经济责任制，明确各部门和各类人员在质量工作中的职责和权限。企业内部的奖金和工资分配要与工作质量和产品质量挂钩，落实质量否决权制度。
第五条 企业要严格执行国家有关质量的法律、法规。严格执行建材机械产品有关的国家标准、行业标准和企业标准。
第六条 按照ＧＢ／Ｔ19000—ＩＳＯ9000《质量管理和质量保证》系列标准及本规程的规定，结合企业实际情况，建立和完善质量体系，编制质量手册，并认真组织实施。
第七条 企业必须实行“积极预防与严格把关相结合”和“自检、互检与专检相结合”的原则，既要加强专职检验工作，更要大力推行自主质量管理。开展群众性质量管理小组活动，合理化建议等活动，以稳定和提高产品质量。
第八条 企业应接受建材行业主管部门和质量监督机构的监督、检查，并提供必要的质量文件与质量记录、图样、技术规范、作业指导书、工艺卡、检验报告、试验数据、鉴定报告、审核报告、质量成本报告等材料。

第二章 组织机构与职责
第九条 组织机构建材机械企业应按其生产规模的大小，结合企业实际情况设立质量管理、质量检验及计量机构。
第十条 职责
（一）质量管理
1．认真贯彻质量管理的法律、法规和国家有关规定；
2．协助厂长制订质量方针和目标，要有科学依据和实施措施，并使之层层展开、落实；
3．编制质量工作计划，包括质量指标考核计划、质量改进计划、全面质量管理计划等，并组织实施和检查；
4．负责质量信息的收集、分析、传递、反馈、处理和汇总等工作
5．会同教育部门开展质量教育，不断提高职工的质量意识和技术素质；
6．组织开展群众性质量管理活动，如QC小组活动，信得过班组活动等；
7．组织编制质量工作有关的规章制度及标准；
8．制订质量审核计划，组织实施并做出审核报告，以明确产品、工序或体系存在的缺陷和问题，以及纠正措施；
9．会同厂财务部门，定期进行质量成本分析，制定企业内部改进计划，报厂长及有关部门；
10．执行质量否决权和质量奖惩制度，提出意见交厂长审定。
（二）质量检验
1．认真贯彻产品质量的法律、法规和国家有关规定；
2．负责编制质量检验工作计划和质量检验管理制度；
3．做好进货检验、工序检验和成品检验工作并严格把关；
4．维护国家、企业、用户的利益、负责产品验收，做到不合格产品不出厂；
5．对企业产品质量状况和重大质量事故有权向上级部门反映；
6．定期反馈质量信息，帮助有关部门采取纠正措施，防止再度发生。
第十一条 人员配备
（一）质量管理和质量检验机构的负责人应由具有中级以上（含中级）技术职称，熟悉建材机械生产工艺，具有较丰富的质量管理经验，有一定组织能力，能坚持原则的人员担任；
（二）质量管理技术人员的配备，应能适应企业实际工作的需要，并选用具有技术职称，有质量管理和质量检验理论知识和现场实践经验的人员；
（三）专职检验人员的配备，应能满足企业质量检验工作的需要，具有高中（或相当于高中）以上文化，经过理论知识培训，有较丰富实际经验的人员。
第十二条 计量工作人员的配备应适应工作需要，并具有一定计量专业理论知识和实际操作能力。

第三章 开发设计质量
第十三条 企业的新产品开发设计、试制、鉴定应有规定的程序及审批制度并组织实施。
第十四条 新产品开发应在充分进行市场调研、科学预测和掌握产品发展动态的基础上进行决策。凡新开发的产品，应按科研开发有关规定进行。
第十五条 在新产品开发设计中，应逐步采用各种先进的科学方法和现代化管理方法，要有可靠性设计，提出可靠性定性定量指标和使用寿命，不断提高技术经济效果和设计质量。
第十六条 产品设计应以贯彻国内现行标准为主，积极采用国际标准和国外先进标准，不断提高产品的标准化、系列化、通用化水平。
第十七条 产品设计图样应进行工艺性和标准化审查，做到完整、正确、统一、清晰，并有完善的责任分工和审批程序。
第十八条 设计各阶段应进行设计评审，以发现并预防各种问题和不足，采取纠正措施，并将评审结果纳入文件。通过样机试制进行设计验证，发现问题立即按规定改进。
第十九条 产品设计时，应对产品零部件按其功能划分为关键件、重要件、一般件三类，编制产品零部件质量特性重要性分级表应指明必须重点控制的工序部位和尺寸。
第二十条 对设计输入或设计输出，要严格按合同及有关规定办理。

第四章 生产技术准备
第二十一条 企业应不断进行工艺调研，逐步采用新技术、新工艺、新材料，结合产品实际情况进行先行工艺试验，摸索规律，掌握关键，为提高工艺水平创造条件。
第二十二条 为了保证设计的合理性和可生产性，在设计的各阶段都要进行工艺性审查。
工艺性审查的内容：
（一）材料选择是否符合标准，是否经济合理；
（二）零件的结构形状是否合理便于加工；
（三）零件的精度及技术要求是否符合产品功能要求，是否经济合理；
（四）零件的设计是否考虑工艺基准的选择；
（五）装配、拆卸是否方便；
（六）是否可利用现有设备，工具进行加工；
（七）产品结构和零件的通用化、标准化程度是否高；
（八）质量特性值是否便于测量和判别。
第二十三条 根据建材机械产品结构特点及零部件的复杂程度，工艺规程的编制可分别采用工艺过程卡、工艺卡、工序卡。根据质量控制要求还应对质量控制点部位编制作业指导书。
第二十四条 工装设计应按工艺方案和工艺规程的要求进行，力求简单合理，制造后进行现场验证。
第二十五条 制造设备、检测设备、仪器仪表的精度应满足工艺要求，并经常进行工序能力分析、防止工序能力过高或过低。

第五章 生产过程的控制
第二十六条 采购质量控制
（一）企业必须对供货厂进行考查、综合评价后方可签订合同，评价的主要内容有：
1．生产能力；
2．质量状况；
3．是否能保证供货期；
4．质量保证程度，是否建立了质量体系；
5．同类物品的试验结果；
6．质量检验原始资料；
（二）企业必须将供方产品或物资和应提供的检验、试验资料、质量记录等质量证明内容，写入质量保证协议中，以加强对采购质量的控制。
（三）购物品种（材料、配套件、标准件）须按工艺文件规定的质量、规格、数量进行验收，同时验收供方按协议提供的书面质量证明。
（四）物品保管必须按类别、型号、规格分类保管，并有明显的标记或标牌加以区别，严禁合格与不合格物品混在一起。
（五）在保管物品的同时，必须保管好供方提供的合格证、质量证明书、质量检验数据等资料，以便在全过程质量控制中，保证这些资料的可追查性。
第二十七条 对外协件选择生产厂家应进行质量保证能力的综合评价，评价内容可参照第二十六条第一款的规定，并建立合格外协件生产厂家档案。外协件进厂后必须按规定进行检验，并保管好协作厂提供的质量证明书、化验单、机械性能报告单等资料，以便质量跟踪。
第二十八条 加强设备管理、维修保养，其中精、大、稀设备完好率要求达到95％以上，一般设备完好率达85％以上。
（一）结合企业实际情况建立健全设备管理体制，设立专、兼职管理机构；
（二）完善设备管理制度，并组织贯彻实施；
（三）操作工人必须经过培训，考试合格，由企业发给操作证，方可上岗操作；
（四）认真贯彻执行全员生产维修制，定期做好三级保养，使设备达到工艺要求的精度，确保持续稳定的工序能力。
第二十九条 各种工位器具、工装夹具、模具应做到结构合理、设计制造技术先进，使用方便。凡外购的，应具有供货厂方合格证。凡企业自行设计制造的，必须经检验合格后方可投入使用。
第三十条 企业的计量、测试仪器和设备必须与产品质量相适应，基准量仪周检率，合格率达到100％，在用计量器具周检率合格率达到95％以上。
第三十一条 企业应制订并执行图样、工艺等技术文件的发放、更改、回收管理制度，以保证技术文件的完整、正确、统一。
第三十二条 健全操作工人岗位责任制，严格工艺纪律，操作工人应按工艺操作，按图样加工，按制度办事，建立定期工艺纪律检查制度，按质量责任制进行考核。
第三十三条 应按规定进行工序施工质量控制：
（一）本工序开工前必须对来料、半成品件、毛坯件进行检查合格后方可进行生产，一旦发现不合格，应立即上报并通知有关人员，研究处理；
（二）制造过程中操作工人必须坚持自检，自检合格后交检验员检查，按责任分工签字负责。若批量生产必须坚持首件交检，合格后方可继续生产，以控制批量不合格品的出现；
（三）制造过程中，应从人员、设备、材料、方法、环境五个方面控制产品质量，及时发现影响产品质量的因素，分析研究，制订解决办法；
（四）一旦出现不合格品或发生质量事故，应立即隔离、报告、查找原因。
第三十四条 企业应制订文明生产管理办法并组织实施、检查、考核，以保证生产场地清洁整齐，创造一个良好的生产环境。
第三十五条 强化生产过程的质量控制，要求建材机械产品实物质量达到以下指标。
（一）铸钢综合废品率≤8％铸铁综合废品率≤7％
（二）结构件交检合格率100％；
一次探伤合格率≥95％。
（三）机加工综合废品率≤1．5％；
主要件关键项次合格率100％；
主要件主要项次合格率≥85％
（四）整机装配性能合格率100％。

第六章 产品检验
第三十六条 产品检验应依据国家、行业、地方和企业各项标准，产品设计图样、技术文件，检验(验收)大纲及用户特殊的技术要求进行。
第三十七条 进厂的原材料、外购件、外协件，检验员必须按规定要求核对质量证明文件，按标准和技术文件要求逐项进行验收检验，并做好检验记录。
第三十八条 工序检验应包括首件检验、巡回检验和完工检验。
（一）坚持首件检验，并做出首件标志和记录以预防批量不合格产品的发生；
（二）检验员应定期或不定期地在生产现场对制造工序进行巡回检验。在巡检中既当好“三员”又做到“三帮”（三员：质量检验员、质量宣传员、技术辅导员；三帮：帮助技术水平低的工人掌握操作要领，发现不合格部位时帮助操作者分析原因采取措施，发现工序异常时帮助操作者分析调整）；
（三）完工检验是对全部加工活动结束的半成品或完工的产品、零件进行的综合性检验。重点应该对加工件有无漏序、跳序现象；核对被检物主要质量特性值及外观质量是否真正符合要求；核对被检物应有的标志是否齐全。
第三十九条 成品检验
（一）品装配后应按技术标准或制造验收技术条件规定的出厂验收标准逐项进行检验和试验；
（二）对于有关产品安全性、可靠性的要求，除产品技术标准规定的检测项目外，还要按照国家或上级管理部门规定的检验项目、程序和方法进行检验；
（三）严格进行产品的外观检验；
（四）产品使用的外购配套件、附件、备件也应进行检验或试验；
（五）检验产品的质量证明文件，随机技术文件是否齐全；
（六）严格按技术文件检查产品包装、装箱质量；
（七）成品检验试验记录和报告应齐全、准确，并建立产品质量档案。
第四十条 不合格的控制
（一）一旦发现原材料，零部件或成品不能满足或可能不满足规定要求时，应按企业规定的程序和办法，进行鉴别、隔离、评审、处理；
（二）质量问题查明后，应采取补救措施、预防发生措施及改进措施。

第七章 生产后的职能和用户服务的质量管理
第四十一条 产品搬运、贮存、识别标志
（一）产品贮运要有一定计划，并有管理标准和制度预以控制；
（二）产品贮存必须在可靠期内进行盘点。如发生损坏、变形等应予以剔除或采取其它措施解决；
（三）产品发运必须附合格证，标志必须清晰，牢固耐久，并符合规范。从发运到交付，始终保证标志完整无缺；
（四）产品搬运必须按规定的吊装方法进行，因搬运不当造成产品缺陷，应负责修好重新检验合格后方可出厂。
第四十二条 用户服务
（一）做好产品销售过程的用户服务，为帮助用户恰当选择产品提供必要的技术咨询；
（二）企业应建立专、兼职用户服务机构，制订产品售后服务管理标准或制度，认真处理出厂产品质量问题，严格执行三包；
（三）采取多种形式传授安装、使用和维修技术，为用户培训人员。根据用户要求协助用户进行安装，调试并进行技术指导；
（四）征求用户意见，了解用户需求，及时反馈用户要求与产品质量信息。促进企业改善质量管理工作，提高产品质量。

第八章 质量审核
第四十三条 质量体系审核
（一）为查明质量体系各要素的实施情况与效果，企业应制订质量体系审核计划；
（二）质量体系审核应由企业质量管理部门牵头组成审核小组进行审核；
（三）审核组应按规定的项目、程序进行审核，包括：编制质量体系审核核查项目表、现场核查、综合评价、与责任部门交换意见、整理评价表等内容；
（四）审核后应做出审核报告通被审核部门，以指明体系、要素、活动的缺陷、问题以及纠正措施的时限。
第四十四条 产品质量审核
（一）产品质量审核应按计划进行，特殊情况可随时进行；
（二）产品质量审核应由企业领导授权，具有审核资格的人员组成产品质量审核小组进行；
（三）产品质量审核的内容、评级方法、评级报告等应按本单位制订的“产品质量审核实施细则”规定的内容进行。
第四十五条 工序质量审核
工序质量审核由总工程师或总工艺师负责，授权熟悉被审核工序的技术质量要求、具有工艺管理实际工作经验的人员，按本企业制订的工序质量审核办法或制度规定的程序、内容进行审核。要注意审核人员不能对被审核工序负有直接责任，以保持审核活动的客观性和独立性。
第四十六条 企业应制定管理评审制度，由企业领导者直接组织实施，主要评审内部审核的质量以及本企业质量体系的有效性。

第九章 质量成本
第四十七条 企业应制订和实施质量成本管理制度或办法。
第四十八条 财务部门定期作出质量成本报告，质量管理部门根据报告进行分析，找出影响产品质量的主要缺陷和质量管理的薄弱环节，制订质量改进措施，为企业降低生产成本、调整产品结构、寻求最佳质量水平提供依据。

第十章 质量信息管理
第四十九条 企业应建立质量信息管理系统，制订质量信息管理制度。
第五十条 企业应设专、兼职人员负责厂内外质量信息管理工作，包括信息的收集、分析、处理、传递，并进行定期的汇总、分析和上报。
第五十一条 质量信息管理系统的要素应包括信息源、信息流、信息中心、决策机构和执行机构。
第五十二条 建立质量信息管理系统的基本原则：
（一）应只有一个中心，一般应设在质管部门。
（二）应与企业的管理体制及质管部门的职能相适应。
（三）信息从开始到结束形成闭路。
（四）信息系统必须遵循环节少、流程短、速度快的原则。
（五）必须按信息的重要性、紧迫性加以区分，抓住重点，分级管理。
（六）应制定本企业统计技术选定程序。

第十一章 质量奖惩
第五十三条 企业应设立质量奖励基金，企业的奖励制度和办法应体现“质量第一”的方针，把提高产品质量和职工切身利益结合起来。对一贯遵守各项质量管理、质量检验制度、在加强质量管理及提高产品质量上有突出贡献的工人、技术人员、管理人员给予一定奖励。
第五十四条 企业各级领导应以身作则，对忽视质量管理，不重视产品质量的错误倾向和行为必须认真对待，严肃处理；
（一）对于因质量管理混乱发生重大质量事故而影响生产的企业，应按企业法自行整顿，并根据情节轻重追究企业领导和有关人员的责任；
（二）凡在质量工作上玩忽职守，不负责任、作出错误决定者，或有章不循、不遵守操作规程造成批量废品、或重复发生的质量事故者，应视其情节轻重、损失大续行认真处理；
（三）对弄虚作假，以劣充优，欺骗用户者，打击报复质量工作人员者，都必须严肃处理。

第十二章 附则
第五十五条 本规程由国家建筑材料工业局生产协调司负责解释。
第五十六条 各建材机械企业应按本规程制订本企业质量管理实施细则。
第五十七条 本规程如与国家有关规定相抵触时，按国家规定执行。
第五十八条 本规程自1995年4月1日起实施。国家建材局1986年发布的《建材机械产品质量管理办法》同时作废。