【案情】

　　李某是某国有银行的某分理处主任。2010年12月，李某利用职务便利，收集到王某的个人身份信息，采取填写虚假的申报材料的方式，以王某的名义办理了透支额度为10万元的准贷记卡。之后，李某使用该卡透支10万元用于赌博活动，因无力偿还欠款潜逃外地，后被公安机关抓获归案。

　　【分歧】

　　关于本案的定性，有两种不同的意见：第一种意见认为，李某的行为构成挪用公款罪；第二种意见认为，李某的行为构成挪用资金罪。

　　【分析】

　　笔者同意第二种意见，分析如下：

　　挪用资金罪和挪用公款罪在犯罪构成要件上的主要区别表现在犯罪主体和客体方面，即挪用资金罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，而挪用公款罪的主体是国家工作人员；挪用资金罪侵犯的客体是单位资金的使有权，而挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。本案中李某的行为是构成挪用资金罪还是挪用公款罪，关键是要确定李某的身份，如果是国家工作人员，则定构成挪用公款罪，如果不是国家工作人员，则应是挪用资金罪。

　　李某的身份的确定与其所在的企业性质有密切的关系。因此，有必要对该银行的企业性质进行一番界定。众所周知，我国四大国有银行已全部由国有独资商业银行整体改制为现代化股份制商业银行，成为国有控股公司。那么，国有控股公司是否属于刑法意义上的国有公司呢？理论上有两种观点，一种是“全资说”即只有公司的全部资本由国家投资才能说是国有公司；另一种观点是“控股说”即只要国有股份占股份公司全部资本的50%以上就是国有公司。笔者同意第一种观点，法律依据是：《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”换而言之，国有控股、参股公司的人员只有受到国有公司、企业的委派并从事公务时才是国有公司、企业人员，也从另一个侧面否定了国有控股、参股公司是国有公司。既然该国有银行是国有控股公司，那么，此时不再属于国有公司的范畴而是非国有公司。

　　根据《刑法》第九十三条规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第二百七十二条的规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”上文已得出结论，即该银行属于非国有公司。因此，其公司人员只有受到国有公司、企业、事业单位的委派并从事公务时才以国家工作人员论处。也即属于《刑法》九十三条、二百七十二条规定的第二种情形。本案中李某的任职是经县支行请示市分行决定的。那么，此时李某到底是不是受到国有公司的委派并从事公务呢？在回答该问题之前我们首先要对该银行及其分支机构的企业性质有一定的了解。根据公司法理论，商业银行的分支机构不具有独立的法人资格，总行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。各分支机构在总行的授权范围内开展业务，对外先以自己经营管理的财产承担民事责任，不足部分由总行承担。可见，该银行的分支机构部不具有独立的法人资格，更不是国有公司。李某的任职属于国有控股公司内部的人事权限，而不是受国有公司的委派从事公务。再者根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于国家出资企业中国家工作人员的认定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”该司法解释再次明确了只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的情况下才能认定为国家工作人员。

　　因此，李某虽然在国有控股公司中从事管理工作，但其并不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，所以不能认定为国家工作人员，其犯罪行为应以挪用资金罪定罪处罚。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）
浙江省杭州市人民政府


杭州市基本医疗保障违规行为处理办法


第267号


　　《杭州市基本医疗保障违规行为处理办法》已经2011年8月11日市人民政府第62次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。


市 长

二○一一年十一月七日



杭州市基本医疗保障违规行为处理办法

　　第一条 为保障基本医疗保障基金的安全，维护基本医疗保障参保人员的合法权益，根据《中华人民共和国社会保险法》、《劳动保障监察条例》等法律法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 违反本市基本医疗保障制度规定行为的处理适用本办法。
　　本办法所称基本医疗保障是指本市行政区域内各统筹地区的基本医疗保险经办机构经办的城镇职工基本医疗保险、城乡居民基本医疗保险和医疗困难救助。
　　本办法所称基本医疗保障基金，包括基本医疗保险基金、重大疾病医疗补助基金、医疗困难救助资金和基本医疗保险调剂基金。
　　第三条 市社会保险行政部门负责本市的基本医疗保障管理工作。各区、县（市）社会保险行政部门负责本统筹地区内的基本医疗保障管理工作。
　　各基本医疗保险经办机构具体负责本统筹地区内基本医疗保障的日常管理工作，并根据基本医疗保险服务协议，对定点医疗机构、定点零售药店的基本医疗保障服务情况实施监督。
　　卫生、民政、财政、税务、价格、食品药品、教育、工商、公安等行政管理部门按照各自职责，配合做好本办法的实施工作。
　　第四条 用人单位应当按照《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《杭州市社会保险费征缴办法》的规定，为本单位职工办理基本医疗保险，并缴纳基本医疗保险费。
　　用人单位不得出具虚假的劳动关系证明材料或者虚假的财务会计报表，为不符合参保条件的人员参加职工基本医疗保险或者骗取基本医疗保障待遇提供协助。
　　用人单位不得伪造、变造、涂改医疗文书、医疗费票据或者其他证明材料，骗取基本医疗保障基金支出。
　　第五条 参保人员到定点医疗机构就医或者到定点零售药店购药时，应当出示本人的基本医疗保障证（卡）。
　　参保人员不得有下列行为：
　　（一）将本人的基本医疗保障证（卡）出借他人使用，或者将本人的基本医疗保障待遇转让给他人享受，进行基本医疗保障费用结算；
　　（二）伪造或者冒用他人的基本医疗保障证（卡）就诊，骗取基本医疗保障待遇；
　　（三）通过伪造、变造、涂改医疗文书、医疗费票据等手段，骗取基本医疗保障待遇；
　　（四）超量或者重复配购药品、医疗器械或者医用材料，骗取基本医疗保障基金支出；
　　（五）变卖由基本医疗保障费用结算的药品、医疗器械、医用材料或者诊疗项目，骗取基本医疗保障基金支出；
　　（六）其他违反基本医疗保障制度规定骗取基本医疗保障基金支出的行为。
　　不符合参保条件的人员，不得采用提供虚假证明材料的方式参加本市各基本医疗保险经办机构经办的基本医疗保障，骗取基本医疗保障待遇；非参保人员不得冒用他人的基本医疗保障证（卡）或者伪造基本医疗保障证（卡）就诊。
　　第六条 定点医疗机构在接诊时，应当校验基本医疗保障参保人员的基本医疗保障证（卡），审阅病历记载，根据病情需要进行检查、确定治疗方案，按照处方管理规定开具处方，并将诊治情况记载于病历。
　　定点零售药店在售药时，应当校验基本医疗保障参保人员的基本医疗保障证（卡），审阅病历记载，根据病情需要配售非处方药品，或者按照定点医疗机构开具的处方配售药品，并记载于病历。
　　第七条 定点医疗机构、定点零售药店不得有下列行为：
　　（一）采用为参保人员重复挂号，重复或者无指征化验、检查、治疗，分解或者无指征住院等方式，提供不必要的医疗服务，进行基本医疗保障费用结算；
　　（二）违反基本医疗保障制度规定，将基本医疗保障基金支付范围或者约定服务范围以外的诊疗项目、医疗服务设施所产生的费用纳入基本医疗保障费用结算；
　　（三）违反基本医疗保险用药范围或者用药品种规定，以超量用药、重复用药、违规使用无适应症的药品，或者以分解、更改处方等方式，为参保人员配药，进行基本医疗保障费用结算；
　　（四）违反基本医疗保障制度规定的支付比例进行基本医疗保障费用结算；
　　（五）超过规定的诊疗项目、药品、医疗器械、医用材料价格进行基本医疗保障费用结算；
　　（六）伪造、变造、涂改医疗文书或者提供虚假医疗费用结算报表、凭据，骗取基本医疗保障基金支出；
　　（七）将生活用品、保健滋补品等非药类物品充当基本医疗保障费用结算范围内的药品、医疗器械、医用材料或者诊疗项目，骗取基本医疗保障基金支出；
　　（八）私自将非定点医疗机构、非定点零售药店接入基本医疗保障信息系统，骗取基本医疗保障基金支出；
　　（九）采取其他方式骗取基本医疗保障基金支出。
　　第八条 定点医疗机构、定点零售药店应当按照基本医疗保险服务协议的规定，建立符合基本医疗保障制度运行要求的信息管理系统，并对药品、医疗器械、医用材料实行信息化管理，与基本医疗保障信息系统连接，按照协议保存、传送信息。
　　第九条 基本医疗保险经办机构应当按照规定将基本医疗保障费转入参保人员个人账户和相关基金或者资金账户，及时向定点医疗机构、定点零售药店支付医疗费用。
　　基本医疗保险经办机构及其工作人员不得有下列行为：
　　（一）擅自减免或者不按规定程序核销用人单位和参保人员应当缴纳的基本医疗保障费；
　　（二）擅自更改基本医疗保障标准，或者不按规定执行基本医疗保障基金支付标准；
　　（三）泄露用人单位和参保人员个人信息；
　　（四）利用职务和工作便利谋取私利；
　　（五）其他违反基本医疗保障法律、法规的行为。
　　基本医疗保险经办机构及其工作人员不得以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取基本医疗保障基金支出。
　　第十条 违反本办法第四条第二款规定的，由社会保险行政部门责令限期改正，处以500元以上2000元以下罚款；违反本办法第四条第三款规定，骗取基本医疗保障基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出，处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款。
　　第十一条 违反本办法第五条第二款第（一）项规定的，由社会保险行政部门处以500元以上2000元以下罚款；造成基本医疗保障基金损失的，由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出。
　　违反本办法第五条第二款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项和第三款规定的，由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出，处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款。
　　参保人员涉嫌违反本办法第五条规定的，在调查、处理期间，基本医疗保险经办机构可以改变其基本医疗保障费用结算方式。
　　第十二条 违反本办法第六条规定造成基本医疗保障基金损失的，由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出，并由社会保险行政部门处以500元以上2000元以下罚款。
　　第十三条 违反本办法第七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项规定的，由社会保险行政部门责令限期改正，处以500元以上2000元以下罚款；造成基本医疗保障基金损失的，由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出，并按照基本医疗保险服务协议的规定追究相应的责任。
　　违反本办法第七条第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项规定的，骗取基本医疗保障基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出，处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款；基本医疗保险经办机构应当与其解除基本医疗保险服务协议，社会保险行政部门应当依法取消其定点医疗机构、定点零售药店资格。
　　定点医疗机构、定点零售药店涉嫌违反本办法第七条规定的，在调查、处理期间，基本医疗保险经办机构可以暂停支付医疗费用。
　　第十四条 违反本办法第八条规定，定点医疗机构、定点零售药店未按照基本医疗保险服务协议规定建立信息管理系统的，基本医疗保险经办机构应当与其解除服务协议；定点医疗机构、定点零售药店未按规定保存、上传药品、医疗器械、医用材料信息的，由社会保险行政部门处以500元以上2000元以下罚款。
　　第十五条 违反本办法第九条第一款、第二款规定的，由社会保险行政部门责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；造成基本医疗保障基金损失的，责令追缴应当缴纳的基本医疗保障费或者追回已支付的基本医疗保障基金支出；给用人单位、定点医疗机构、定点零售药店、参保人员造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　违反本办法第九条第三款规定的，由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出，处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款。
　　第十六条 定点医疗机构、定点零售药店、基本医疗保险经办机构及其工作人员、参保人员和其他人员骗取基本医疗保障基金支出，涉嫌犯罪的，社会保险行政部门应当及时移送司法机关，依法追究刑事责任；定点医疗机构、定点零售药店及其工作人员在基本医疗保障制度实施过程中，有违反执业规范行为的，基本医疗保险经办机构或者社会保险行政部门应当移送有权行政管理部门处理。
　　第十七条 位于本市行政区域外，与本市各基本医疗保险经办机构签订基本医疗保险服务协议的定点医疗机构、定点零售药店违反本办法规定的，基本医疗保险经办机构可以暂停支付医疗费用，由统筹地区的社会保险行政部门移送所在地的社会保险行政部门依法处理。
　　第十八条 鼓励单位和个人对违反基本医疗保障制度规定的行为进行举报。对举报属实且为查处重大违法行为提供主要线索和证据的单位或者个人，社会保险行政部门应当给予奖励，并为其保密。
　　第十九条 本办法自公布之日起施行。2008年2月1日杭州市人民政府发布的《杭州市基本医疗保障违规行为处理办法》（杭州市人民政府令第241号）同时废止。