建设工程合同当事人可以协议约定为由原告所在地法院管辖/唐湘凌

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建设工程合同当事人可以协议约定为由原告所在地法院管辖

汕头市达濠建筑总公司与湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、案件要旨
上诉人汕头市达濠建筑总公司与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司及原审被告广州宜源软件科技开发有限公司签订建设工程施工合同,关于本案管辖的协议条款约定了三个法院管辖,二审法院审理认为,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定,只要当事人的协议管辖约定没有违反级别管辖和专属管辖的规定,则可以在书面合同中协议选择原告住所地人民法院管辖。最高人民法院法经(1994)307号《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》规定:“合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。”本案合同中,有关“合同在履行过程中产生争议时,三方协商解决,协商不成的,向各自所在地人民法院提起诉讼”的约定,确实存在三方当事人都有可能作为原告分别向各自所在地人民法院起诉的情形。但是本案一旦起诉,原告立即被特定化,从而排斥了另一方所在地人民法院管辖。故本案合同中协议管辖的约定,实质是选择原告住所地人民法院管辖。因此,本案不存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第24条规定的情况,该协议管辖约定有效。况且,本案当事人关于协议管辖的约定没有违反级别管辖和专属管辖,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第33条的规定,先立案的人民法院有管辖权。本案湖南省株洲市芦淞区人民法院立案在先,依法享有对本案的管辖权,受理本案符合法律规定。
本案要旨为,建设工程合同当事人为三方,合同关于案件管辖协议约定为由提起诉讼方所在地法院管辖的,虽然可能三方均为原告,但一旦一方提起诉讼,原告即被特定化,案件实质为原告方所在地管辖,若该协议不违反级别管辖和专属管辖的,则该协议约定有效,不违反法律规定。
本案争议焦点主要为,建设工程合同当事人为三方的,约定协议管辖由起诉方人民法院管辖的,该协议是否有效。二审法院审理认为,本案合同中,有关“合同在履行过程中产生争议时,三方协商解决,协商不成的,向各自所在地人民法院提起诉讼”的约定,确实存在三方当事人都有可能作为原告分别向各自所在地人民法院起诉的情形。但是本案一旦起诉,原告立即被特定化,从而排斥了另一方所在地人民法院管辖。故本案合同中协议管辖的约定,实质是选择原告住所地人民法院管辖。根据法律规定,该协议管辖约定有效。此外,法律规定先立案的人民法院有管辖权。本案湖南省株洲市芦淞区人民法院立案在先,依法享有对本案的管辖权,受理本案符合法律规定。

二、案件来源
湖南省株洲市芦淞区人民法院(2010)芦法民一初字第980号民事裁定,湖南省株洲市中级人民法院(2011)株中法管终字第17号
  
三、基本案情
上诉人汕头市达濠建筑总公司与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司及原审被告广州宜源软件科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服一审裁定,向二审法院提出上诉。主要理由为:本案关于管辖的协议条款约定了三个法院管辖,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第24条规定,选择管辖的协议无效。本案应依照民事诉讼法第二十四条的规定,由被告所在地或合同履行地人民法院管辖。鉴于广州市是本案的合同履行地,请求撤销原审裁定,将本案移送广州市番禺区人民法院审理。

四、法院审理  
二审法院审查认为,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定,只要当事人的协议管辖约定没有违反级别管辖和专属管辖的规定,则可以在书面合同中协议选择原告住所地人民法院管辖。最高人民法院法经(1994)307号《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》规定:“合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。”本案合同中,有关“合同在履行过程中产生争议时,三方协商解决,协商不成的,向各自所在地人民法院提起诉讼”的约定,确实存在三方当事人都有可能作为原告分别向各自所在地人民法院起诉的情形。但是本案一旦起诉,原告立即被特定化,从而排斥了另一方所在地人民法院管辖。故本案合同中协议管辖的约定,实质是选择原告住所地人民法院管辖。正因为如此,最高人民法院才作出了上述复函。因此,本案不存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第24条规定的情况,该协议管辖约定有效。况且,本案当事人关于协议管辖的约定没有违反级别管辖和专属管辖,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第33条的规定,先立案的人民法院有管辖权。本案湖南省株洲市芦淞区人民法院立案在先,依法享有对本案的管辖权,受理本案符合法律规定。
  综上,上诉人汕头市达濠建筑总公司主张本案协议管辖的约定无效,应将本案移送广州市番禺区人民法院审理的上诉理由不能成立,本院依法不予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条、第三十五条、第三十八条和第一百五十四条之规定,裁定如下:
  驳回上诉,维持原裁定。
  本裁定为终审裁定。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。
《最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》
(1994年11月27日 法经(1994)307号)
四川省高级人民法院:
  你院川法明传[1994]211号请示收悉。经研究,答复如下:
  合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼,则应由先立案的人民法院管辖;若立案时间难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由它们的共同上级人民法院指定管辖。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》
第二十四条 合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。
第三十三条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案,立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。

(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


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山东省开展对外来料加工装配和补偿贸易的试行办法

山东省政府


山东省开展对外来料加工装配和补偿贸易的试行办法
山东省政府


(1990年12月27日山东省人民政府修订印发)


第一条 为了加快实行国家确定的沿海地区经济发展战略,大力开展对外来料加工装配和补偿贸易业务,根据国家有关规定,结合我省实际情况,特制定本办法。
第二条 开展来料加工装配和补偿贸易业务,要以利用外资,引进先进技术设备,发展出口产品,增加外汇收入为主要目的;以轻工、纺织、丝绸、服装、鞋帽、塑胶、机械、电子、食品、化工、建材、工艺、小五金、玩具等行业为重点;坚持投资少、见效快、收益高,一般不建新厂
的原则;实行工贸结合、自主经营、自负盈亏;充分发挥乡镇企业、中小企业机制灵活的优势,利用现有企业的生产潜力,采用灵活多样的合作方式,大搞来料加工装配和补偿贸易,推动我省外向型经济的更快发展。
第三条 生产企业和外贸(工贸)公司承接的加工装配业务,其工缴费收入的外汇额度(扣除进口技术设备和原材料等价款及手续费后的外汇收入),除10%上缴国家外,全部留企业。
第四条 外贸(工贸)公司(包括支、县公司)承办的来料加工装配业务,委托生产企业完成,加工费(人民币)由双方协商确定。工缴费收入的外汇额度,10%上缴国家,45%给外贸(工贸)公司,45%给生产企业。
第五条 生产企业承接的补偿贸易业务,在补偿期内返销出口产品收入的外汇额度(扣除偿还进口技术设备和材料等外汇费用),20%上缴国家,50%留企业,10%留代理业务的外贸(工贸)公司,20%留企业所在县(区)。
外贸(工贸)公司及所属企业承接的补偿贸易业务,其外汇留成按本条规定办理。
第六条 来料加工装配业务所得收入,从同类产品的第一笔业务起,三年免征营业税和所得税。期满后,纳税确有困难的,按税收管理规定报批减免。
第七条 来料加工装配生产所需进口自用的机械设备、生产用车辆(不包括小轿车、吉普车、工具车、面包车)、工具、原辅材料、自用燃料油等物资,免领进口许可证,海关凭批准合同验放(其中燃料油和生产用车辆仍照章征税)。项目单位不得倒卖和转让。
第八条 补偿贸易项目,除国家限制进口的机电设备仍按国家现行规定进行审查报批外,其他进口设备不再报批,海关凭批准合同验放。项目内生产所需进口的机电设备、原辅材料等物资,免征关税和产品税、增值税;在补偿期内,对补偿贸易项目生产的出口产品,在生产环节应照章
征收产品税、增值税,报关出口后按规定予以退税,出口产品所得利润免征所得税。
补偿贸易项目在补偿期内,企业所得收入偿清国内外欠款后仍有结余的,作为企业留利按规定使用。
第九条 来料加工装配和补偿贸易的外汇留成,由项目单位持结汇单据到当地外汇管理部门办理外汇留成手续。留成外汇允许进入外汇调剂市场。
第十条 企业应以现有厂房、场地及相应的配套设施等条件,开展来料加工装配和补偿贸易业务。必须进行的基本建设和技术改造项目,按利用外资项目审批权限,分别纳入省、市(地)、县(区)的固定资产投资计划,并保证煤、水电等的供应。其建筑税先按10%税率计征,计划
外项目应缴的另10%的税额可缓期在三年内缴纳。
第十一条 中国银行及其他专业银行,应对来料加工装配和补偿贸易项目给予大力支持,优先贷款。有对外担保权的银行和金融机构,要积极做好对外担保业务。凡需要提供外汇担保的项目,属生产企业承办的项目,应由生产企业所在地的地方留成外汇主管部门给予反担保;进出口企
业承办的项目,由进出口企业自行反担保。
第十二条 对来料加工装配和补偿贸易项目,进出口的全值列入进出口统计;生产企业全额计算产值,专项统计,不计税收。
第十三条 除经贸部公布的不准承接的项目外,其它需申领出口配额及许可证的商品,由省经贸部门,计划单列市的经贸部门转报经贸部审批后,凭批复指标,按产品出口许可管理权限,分别到经贸部、经贸部特派员办事处、省外贸局等签证机构领取出口许可证。
第十四条 在接受我国有关法律监督和行政管理的前提下,可聘请外商参加企业的生产管理。外商及工程技术人员带进自用、合理数量范围的国家限制进口的生活物品,用后复出的,海关凭企业保函登记核销。
第十五条 经省、市(地)经贸委(办)批准,用引进的生产线、装配线、关键设备生产较高档次产品的来料加工装配项目,其企业可先向银行申请外汇贷款发展生产,其工缴费收入可先还贷后结汇。
第十六条 各外贸(工贸)公司和我省驻外机构(企业),要把开展加工装配和补偿贸易业务作为一项重要工作任务,积极做好牵线搭桥、传递信息和有关代理业务。驻外机构(企业)向省内投资搞加工装配和补偿贸易项目,享受外商同等待遇。
第十七条 为鼓励开展来料加工装配项目的牵线搭桥者,从加工企业工缴费中一次性提取奖励,奖励数额不高于工缴费的5‰。
第十八条 加工装配和补偿贸易业务的进出口计划,逐级编报。由省经贸委或计划单列市负责汇总平衡后,纳入全省进出口计划。
第十九条 各市地、部门和企业,在开展来料加工装配、补偿贸易项目中,要积极发展联合,可在省内或外省市进行转承业务,具体办法由双方自行商定。
第二十条 简化来料加工装配和补偿贸易项目审批手续。来料加工装配项目凡不需要国家和省、市地增拨原材辅料,当地能够平衡燃料动力,产品不涉及配额和许可证,国内资金和担保能自行解决的和直接补偿贸易项目利用外资在一百万美元以下的,分别由省、市地、县(区)企业主
管部门自行审批。需综合补偿的项目,要先报省外贸局、计划单列市经贸部门审批。
企业可直接对外洽谈、签订来料加工装配合同。经批准的补偿贸易项目,企业须委托有经营进出口权的外贸(工贸)公司签约,代理进出口业务。
审批权限下放后,为加强这项工作的领导和管理,凡是没有建立经贸委(办)的县(区),应设立相应的机构或指定一个部门负责;有条件的县(区)可以设立来料加工装配和补偿贸易服务公司,专门抓好这项工作。县(区)确定的审批部门,必须上报省、市(地)经贸委及青岛海关
、省工商局、税务局、外汇管理局、外贸局等有关部门备案。省、市(地)企业主管部门,要有专人负责,凭主管部门批件,办理有关手续。各部门要密切配合,通力协作,在加强管理的同时要积极为企业服务,简化手续,提供方便,保证我省来料加工装配和补偿贸易业务的迅速健康发展

第二十一条 各市人民政府、行署,县(区)人民政府,可根据本办法,结合本地的实际情况,制定实施措施。
第二十二条 本办法由省对外经济贸易委员会负责解释。
第二十三条 本办法自一九八八年一月一日起试行。(编者注:1988年2月15日省政府发布的《山东省开展对外来料加工装配和补偿贸易的试行办法》废止。)



1990年12月27日

散装水泥专项资金征收和使用管理办法

财政部 国家经贸委


财 政 部
             文件
国家经贸委

财综[2002]23号


财政部 国家经贸委关于发布《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》的通知


各省、自治区、直辖市财政厅(局)、经贸委(经委):

  根据国务院有关清理整顿政府性基金精神,为规范政府收入分配秩序,减轻社会负担,加强散装水泥专项资金收支管理,财政部会同国家经贸委在1998年财政部制定的《散装水泥专项资金管理暂行办法》(财综字[1998]157号)的基础上,重新修订了《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》(以下简称《办法》)。现将《办法》印发给你们,请遵照执行。

  附件:散装水泥专项资金征收和使用管理办法

财   政   部
国家经济贸易委员会

二OO二年四月十八日

 

附件:

散装水泥专项资金征收和使用管理办法

第一章  总  则

  第一条 为贯彻落实“限制袋装、鼓励散装”的方针,规范散装水泥专项资金收支管理,根据《国务院对进一步发展散装水泥意见的批复》(国函[1997]8号),以及国家有关政府性基金管理规定,制定本办法。

  第二条 散装水泥专项资金属于政府性基金,收入全额缴入地方国库,纳入地方财政预算,实行“收支两条线”管理。

  第三条 散装水泥专项资金征收、使用和管理政策由财政部会同国家经贸委统一制定,由地方财政部门和散装水泥行政管理部门(指散装水泥办公室,下同)负责组织实施。

  第四条 散装水泥专项资金征收、使用和管理应当接受财政、审计部门和上级散装水泥行政管理部门的监督检查。

 

第二章  征  收

  第五条 凡袋装水泥生产企业(包括水泥粉磨站,下同)、使用单位,应按照本办法规定缴纳散装水泥专项资金。

  第六条 对水泥生产企业销售袋装水泥(包括纸袋、复膜塑编袋、复合袋等,下同),按照最高不超过每吨1元标准征收散装水泥专项资金;对使用袋装水泥的单位按照最高不超过每吨3元征收散装水泥专项资金。其中,工程建设使用袋装水泥,由建设单位在工程开工前,按照工程建设概算预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项资金,并在工程竣工之日起30日内,凭有关部门批准的工程决算以及购进袋装水泥原始凭证等资料,经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后,办理散装水泥专项资金清算手续,实行多退少补。工程建设使用袋装水泥应当缴纳的散装水泥专项资金,不得向施工单位重复征收。禁止对使用本行政区域内和本行政区域外生产的袋装水泥征收不同标准的散装水泥专项资金。

  散装水泥专项资金的具体征收标准,由各省、自治区、直辖市财政部门依照本条规定,结合本地实际情况以及企业承受能力制定,报经同级人民政府批准执行。

  第七条 除国务院、财政部规定外,任何地方、部门和单位不得擅自改变散装水泥专项资金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准或减免。

  第八条 征收散装水泥专项资金,统一使用省、自治区、直辖市财政部门印制的政府性基金专用票据。

  第九条 生产袋装水泥企业缴纳的散装水泥专项资金,在管理费用中列支;使用袋装水泥单位缴纳的散装水泥专项资金,建设单位计入建安工程成本,水泥制品企业在管理费用中列支。

  第十条 散装水泥专项资金由地方散装水泥行政管理部门负责征收,也可由地方散装水泥行政管理部门委托其他单位代征。

  第十一条 地方散装水泥行政管理部门及其委托单位征收的散装水泥专项资金,应当按照省、自治区、直辖市财政部门的规定,全额缴入地方国库,纳入地方财政预算管理。具体缴库办法,依照《财政部关于印发政府性基金预算管理办法的通知》(财预字[1996]435号)的有关规定执行。地方各级财政部门负责监督散装水泥专项资金收缴和入库。

  散装水泥专项资金缴入国库,填列“基金预算收入”科目第80类“工业交通部门基金收入”第8016款“散装水泥专项资金收入”;财政部门拨付散装水泥专项资金,填列“基金预算支出科目” 第80类“工业交通部门基金支出”第8016款“散装水泥专项资金支出”。

  第十二条 散装水泥专项资金代征手续费按实际代征缴入国库数额的2‰比例,由地方同级财政部门按规定计提和拨付,纳入预算管理。

 

第三章  使  用

  第十三条 散装水泥专项资金使用范围包括:

  (一)新建、改建和扩建散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆专用设施;

  (二)购置和维修散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆设备;

  (三)散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆建设项目贷款贴息;

  (四)散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆科研、新技术开发、示范与推广;

  (五)发展散装水泥宣传;

  (六)代征手续费;

  (七)经地方同级财政部门批准与发展散装水泥有关的其他开支。

  其中(一)、(二)、(三)和(四)开支合计,不得少于当年散装水泥专项资金支出总额的90%。

  第十四条 散装水泥专项资金用于固定资产投资和更新改造的,作为增加国家资本金处理。

  第十五条 地方各级散装水泥行政管理部门作为行政机关或预算拨款事业单位的,其管理经费由同级财政部门按照编制从正常预算经费中核拨; 地方各级散装水泥行政管理部门经费仍从散装水泥专项资金中核拨的,要逐步变为从正常预算经费中核拨。

  第十六条 地方各级散装水泥行政管理部门应按同级财政部门规定编制年度散装水泥专项资金预、决算,并报同级财政部门审批和上级散装水泥行政管理部门备案。

  第十七条 散装水泥专项资金用于散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆设施、装备建设或改造项目的,按照下列程序办理:

  (一)由使用单位提出书面申请及项目建设可行性报告;

  (二)由散装水泥行政管理部门组织专家组对项目可行性报告进行审查;

  (三)基本建设、技术改造项目和科研开发项目,应按国家规定的审批程序和管理权限办理;

  (四)经散装水泥行政管理部门审核后,报同级财政部门审批,纳入散装水泥专项资金年度预算;

  (五)财政部门根据散装水泥专项资金年度预算拨付项目资金。

 

第四章 法律责任

  第十八条 凡袋装水泥生产企业、使用单位不按规定及时足额缴纳散装水泥专项资金的,由地方散装水泥行政管理部门及其委托单位督促补缴应缴的散装水泥专项资金,并自滞纳之日起,按日加收应缴未缴散装水泥专项资金万分之五的滞纳金。

  第十九条 凡袋装水泥生产企业、使用单位虚报袋装水泥量,或者拒缴散装水泥专项资金的,由地方散装水泥行政管理部门及其委托单位责令其改正,并限期补缴应缴的散装水泥专项资金。

  第二十条 地方散装水泥行政管理部门及其委托单位不按本办法规定征收散装水泥专项资金,不按规定使用省、自治区、直辖市财政部门统一印制的政府性基金专用票据,截留、挤占、挪用散装水泥专项资金的,由地方同级财政部门责令其改正,并根据《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》的有关规定,处以一定数额的罚款。地方散装水泥行政管理部门不按本办法规定比例使用散装水泥专项资金的,由上级财政部门和散装水泥行政管理部门责令其改正。

  第二十一条 对违反本办法第十八条至第二十条规定行为的行政主管部门、企业或单位主要负责人及直接责任人员,依照《关于违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)以及国家其他有关法律法规的规定,给予行政处分或处罚;触犯刑律、构成犯罪的,移交司法机关依法处理。

 

第五章  附  则

  第二十二条 散装水泥专项资金征收至2005年12月31日。

  第二十三条 各省、自治区、直辖市人民政府财政部门可会同同级散装水泥行政管理部门依据本办法制定实施细则,经同级人民政府批准后报财政部、国家经贸委备案。

  第二十四条 本办法由财政部会同国家经贸委负责解释。

  第二十五条 本办法自发布之日起施行,财政部《关于印发<散装水泥专项资金管理暂行办法>的通知》(财综字[1998]157号)同时废止。