论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足/于晨宏

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 07:26:47   浏览:8845   来源:法律资料网
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论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足

最高人民法院在2003年4月28日颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》,并于当年6月1日开始实施。该司法解释的颁布,给法院系统及仲裁委审理商品房买卖合同纠纷案件有了更为准确的法律依据,在司法界引起了高度的重视,且好评如潮。但是在司法实践中,笔者认为,该司法解释除了解释本身适用范围较窄之外,部分条文也存在法理上的不足,现仅就该司法解释的第十八条的不足之处分析一二。
一、司法解释的不足之处
该司法解释的第十八条的内容如下:
由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:
(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;
(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
笔者所认为该条的不足之处不在于逾期办证损失或者违约金计算方法,而是对于由于出卖人的原因的界定在此是不清楚的,该条文没有明确指出开发商的原因是否包含除开发商法定协助义务未履行之外的其他与开发商有关的原因,故此在司法实践中极易引起不同的理解。
二、协助义务与代理义务的差别
根据国务院1998年《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定,商品房的买受人应当在法定的期限内办理土地使用权证书和房屋所有权证书(预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内办理;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理),作为开发商的出卖人仅承担协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件的义务,根据此条的规定,开发商出卖商品房,如不履行协助买受人办理产权证的义务,应当承担违约责任。
本条规定在开发商与买受人就商品房办理产权证书没有任何的特殊约定,同时也没有收取办理产权证书税费的行为时,出卖人与买受人的关系及双方的权利和义务都是比较清楚的,但在商品房买卖实践中,存在为数不少的由商品房的开发商负责办理产权证书,且在双方签订的商品房买卖合同中约定了办理房产证的程序、方式,在这种情况下,如果出现逾期办证的情况,引用该司法解释时就需要慎重,否则会出现法理上的错误。
首先,如果开发商与买受人约定由开发商代为办理产权证书,那么办证责任应当由开发商承担,此时开发商的义务就包含两个方面,一个是法定的协助义务,另一个是约定的代理办证义务,这两个义务在法律上是不同的,具体的不同点在于协助义务属于法定义务,不具有时效的限制,同时无须买受人的请求,其应当按照法规的规定予以实施,但是约定的代理办证义务是一种合同法上委托代理关系,一种纯粹的合同约定义务,该义务是一种基于请求权存在的债权义务,受到时效的限制。
其次,在商品房买卖中,开发商的法定的协助义务根据相关规定是较为明确的,根据建设部《城市房地产转让管理规定》中第七条规定,出卖人承担与签订房地产买卖书面合同、会同买受人在合同签订后30天内办理合同备案手续的义务,同时按照建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定出卖人还有一项提供办理权属登记的部分资料的义务,该资料主要包含用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证或销售许可证及房屋竣工验收资料、楼宇测绘报告、完税证明、购房发票及购房证明书等等。当然,开发商代理买受人办理产权证书在法律上是没有限制性规定的,该合同约定只是合同当事人的意思自治。
第三,由于开发商办证不能基于的原因存在多种类型,故此可能使得商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约金支付依据的差别。开发商不承担法定的协助办证义务,应当按照司法解释第十八条的规定,承担逾期办证违约金,这毫无疑问,但是如果开发商履行了协助义务,但是其作为代理人身份不积极履行或者客观上存在履行障碍,能否按照该条文承担逾期办证违约金呢,笔者以为应进行区分,毕竟代为办证义务是基于合同产生的义务,而且该义务是基于开发商与买受人就房产证办理在买卖合同中签订的委托代理条款而赋予开发商的一项义务,这与法定义务是根本不同的。当然在实践中,开发商代为办证迟延,肯定也会使买受人存在损失,但是该损失如何界定,只能依据合同法关于委托合同的规定予以测算,而不能按照商品房买卖司法解释第十八条计算,即使是按照合同法关于委托合同的规定或者合同约定计算出的损失数额是一致的。
第四,如果由于买受人不支付代理办证的对价或者由于不可抗力的因素使得其在履行了协助义务后,无法履行其代理办证的义务,双方之间的代为办证的代理合同应自然解除,开发商也不应承担违约责任,但是其协助办证义务不应受到任何的影响,无论是开发商的协助义务已经在履行中还是已经履行完毕。
三、代理义务履行迟延的责任及损失计算
实践中,关于代为办证的问题是十分常见的,主要原因是开发商为了更多的占用买受人的资金,用于进一步投资或者经营,按照有关规定,房屋产权证书所需要的税费最低不少于房价款的3.5%,主要包含契税和维修基金。一般情况下,开发商即使代为办证也应在房屋经过验收,办理楼盘的大证时,方可向买受人收取办证?费,但是多数开发商在签订预售合同时就想买受人受了全部税费。故此对于买受人来说,从合同签订时起至法定应该可以办理产权证书时间止,开发商无偿使用该部分资金,买受人的损失应当界定为银行同期贷款利率产生的损失,而从法定应该可以办理产权证书时间起至开发商履行代理办证义务止,买受人的损失界定为按照逾期银行贷款利率计算,基数为收取的全部税费和买受人已付房款总额,该结果更为准确。
当然如果开发商与买受人就代理办证义务迟延履行约定了其他的内容,那么应该依据双方的协议约定计算损失数额。
四、司法实践中的举证责任分配
在司法实践中,笔者认为,应将逾期办证原因查明的举证责任归属开发商更为准确,原因是,开发商在商品房买卖中与买受人信息严重的不对称,对于房屋、楼盘的具体情况,开发流程,验收办证程序等是不清楚的,如果出现了逾期办证的情况,具体是协助义务的不履行,还是代理义务的不履行,买受人是无法查清的,根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条及第七十五条的规定,由于开发商在产权证书办理过程信息优势地位,同时协助义务履行的有关资料、证明均由开发商持有,如其不交付有关部门或者司法部门,查清该问题是极其困难的,故此应由其承担举证责任。

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中华人民共和国海关总署关于外国专家进出境自用物品海关手续问题的通知

海关总署


中华人民共和国海关总署关于外国专家进出境自用物品海关手续问题的通知
1993年10月28日,中华人民共和国海关总署


为了进一步完善自去年11月实施的新的旅检现场申报制度,加强后续管理,规范有关作业程序,决定自1993年11月15日起,外国专家申请进出境自用物品的海关手续按照(84)署行字第325号《关于实施〈海关对外国企业、新闻等常驻机构和常驻人员进出口物品的管理规定〉的通知》及监二(一)〔1991〕770号《关于启用新修订的〈进出境自用物品申请表〉和〈进出境办公用品申请表〉的通知》中有关条款规定办理,即:有关专家进出境自用物品应事先填具“进出境自用物品申请表”,向其所在地海关提出申请,经批准后,有关物品方可进出境。外国专家现有免税待遇及申请进出境自用物品所需有关证明不变。
总署(84)署行字第206号和(84)署行字第596号通知中有关外国专家凭批有“引首次”和“专首次”字样的“旅客行李申报单”,办理进出境自用物品海关手续的条款规定予以废止。


甘肃省实施节约能源管理暂行条例细则

甘肃省人民政府


甘肃省实施节约能源管理暂行条例细则

 (1990年4月19日 甘政发〔1990〕59号文发布 1997年10月22日省政府令第27号修正)



第一章 总则





  第一条 为了加强对节约能源工作的管理,降低能源消耗,提高经济效益,保证国民经济持续发展,根据国务院《节约能源管理暂行条例》(以下简称《条例》),制定本细则。


  第二条 凡我省境内各级国家机关、社会团体、企业、事业单位和个人,均应遵守《条例》及本细则,合理利用和节约能源,努力提高能源利用率。


  第三条 本细则所称能源是指煤炭、原油、天然气、电力、焦炭、煤气、煤油、柴油、汽油、燃料油、蒸汽,薪柴等。


  第四条 甘肃省计划委员会是全省节约能源工作综合管理部门,负责本细则的贯彻执行。

第二章 节能管理基础工作





  第五条 全省各地(州、市)及重点耗能企业主管部门,都要有主要负责人主管节约能源工作,明确节能管理机构。


  第六条 各企业应确定一名负责人主管节约能源工作。年综合能耗折合标准煤一万吨以上的企业,不论承包与否,都要有相应的节能管理机构和人员,管理能源的使用及节约。


  第七条 各地(州、市)及重点耗能企业主管部门的节能管理机构,要负责贯彻执行国家和省有关节能法规、规章和政策,制定本地区、本行业和本部门的节约能源规划及技术政策,对所属企业节约能源工作,实行有效的管理、监督和指导。


  第八条 企业节能管理机构及人员的主要职责是:
  (一)贯彻执行国家和省有关节约能源工作的法规、规章、政策和标准;
  (二)编制节能规划和年度计划,监督管理本企业能源利用情况,组织节能工作的考核评比,负责节能奖的分配和使用;
  (三)推广应用节能新产品、新技术,交流节能信息和情报。


  第九条 企业要根据《中华人民共和国计量法》和《企业能源计量器具配备管理通则》的规定,装配能源计量器具,对所使用的能源进行全面计量。
  省计量主管部门要督促企业按规定配备能源计量器具,并定期进行检查验收。企业取得国家三级以上计量合格证书后,才有资格进行节能升级工作和提取能源,原材料节约奖。


  第十条 全省各级统计部门及各地(州、市)和重点耗能企业主管部门、企业单位,必须按照《中华人民共和国统计法》和有关统计工作的规定,建立能源统计体系和制度。


  第十一条 省标准主管部门应当根据国家制定的各项能源基础标准、能源管理标准和产品能耗标准,制定适合本省具体情况的能源管理标准、产品能耗标准和能源监督、检测方法标准,逐步实现节能管理工作标准化,企业要认真执行各项能源标准。


  第十二条 各企业主管部门要会同能源供应部门,根据能耗标准和行业能耗定额,定期对企业主要耗能产品核定先进、合理的能耗定额,经同级节能管理部门审核批准后,下达执行。
  定额每二至三年修订一次。重点产品能耗定额,由省节能管理部门会同能源供应部门制定;其他产品能耗定额,由地(州、市)节能管理部门会同能源供应部门制定。


  第十三条 各级节能管理部门在能源管理工作中要实行节能指标责任制和能源承包制,实行目标管理,完善管理程序,互相协调配合。


  第十四条 企业要按照有关规定进行能量平衡和重要耗能(电)设备的测试工作。

第三章 能源的合理利用





  第十五条 节能管理部门应当会同能源供应部门和企业主管部门,组织企业做好能源的供应、使用和节约工作。根据企业能源管理水平、产品能耗和经济效益的高低,择优供应能源。
  企业通过各种途径节约的能源,一律留给企业用于发展生产。


  第十六条 各级政府部门要重视结构节能,在保证完成国家计划和社会需要的前提下,按照合理用能的原则,调整产业结构和产品结构。
  对严重浪费能源、产品落后、质量低劣的企业,要限期进行整顿;逾期达不到要求的,要关、停、并、转。
  除省计委批准,不得恢复和发展小高炉、小电炉、小轧机、小火电、小电解、小电石、小铁合金的生产。


  第十七条 企业必须按照国家《评价企业合理用热技术导则》要求,经济合理地利用热能,加强供热系统管理,减少各项热损失,积极采取措施,提高工业锅炉、工业窑炉和其它用热设备的热效率,大力回收利用各种余热资源。


  第十八条 凡新建采暖住宅以及公共建筑,有关部门必须统一规划,采用集中供热,联片供热,对现有的分散供热系统,要采取积极措施,逐步淘汰低效锅炉,实现集中供热。


  第十九条 企业必须严格执行计划用电和节约用电,加强电能管理,降低输配电线路损耗,提高电器设备的电能利用率。
  积极支持发展热电联产,鼓励企业利用余热、余压发电。凡利用余热、余压所发电力,不纳入国家分配计划,不扣减配电指标,企业自备的电站,通过电网售电时,电力部门要按国家有关规定,实行扶持政策。


  第二十条 企业要积极参加企业节约能源升级(定级)活动,以节能升级保证企业升级工作。

第四章 推进节能技术进步





  第二十一条 各企业要把节约能源技术改造,纳入企业的总体发展规划。各地(州、市)和重点耗能企业主管部门应根据行业节能技术改造政策,编制本行业节能技术改造中长期规划和年度计划。
  重点耗能企业的节能技术改造资金,不得少于本企业技术改造资金总额的20%。企业改造的工程设计文件应有节约能源的内容,工程项目的可行性研究和初步设计,必须有能源论证章节。
  要根据能源供应情况控制新建的工厂、车间、生产装置或老器业的技术改造,使其采用节约能源的新技术、新工艺、新设备、新材料。


  第二十二条 积极扶持节能技术改造及建设项目。
  允许贷款企业在缴纳所得税前,以项目新增收益归还贷款。对国家和省信贷计划内的节能贷款,银行要实行优先放贷。对社会效益较大,而企业效益较低的节能项目,省计委可予优先立项并给适当资助;重大节能项目,上项目企业在争取国家给予定额投资(贷款)后,地方、部门和企业要积极筹集配套资金,用于节能工程建设。


  第二十三条 重点节能技术改造项目,一律实行“四定四包”,即定技术目标、定工作程序、定协作关系、定人员责任;包投资额、包工期、包工程质量、包效益。在省计委的监督下,由企业和主管部门签订责任书。
  项目完成后,按“四定四包”责任书进行检查,兑现奖惩规定,奖金从项目自筹资金中支付,不占省控奖励指标。


  第二十四条 要大力开发节能新产品。经省计委鉴定批准的节能新产品,按国家规定需要减免产品税、增值税的,经省计委和省税务局批准,在一定时期内减免产品税和增值税。
  企业要按国家公布的淘汰机电产品的期限,制定规划及改造方案,停止生产和使用已淘汰的机电产品。严禁从省外购进已淘汰的机电产品。

第五章 监督、检查和奖惩





  第二十五条 各地(州、市)和重点耗能企业主管部门,应根据国家有关能源的法规、政策、标准和本细则的规定,对所属企业单位的能源使用、节约工作进行监督、检查和指导。
  各级节能管理部门可委托同级节能技术服务中心和各行业、各地监测站对所在地企业的能源利用情况,进行监测和检查。


  第二十六条 对企业超定额耗用的能源,要加价收费。所收费用,用来建立节能基金,由能源供应部门专立帐号,专款专用,并由省计委统一掌握,用于节能措施。
  企业所支付的加价费用,一律不得进入成本。


  第二十七条 国营工业、交通企业,凡符合本细则第九、十、十一、十二条的规定,省属企业及中央在甘企业,经省计委、省财政厅商省劳动局等部门批准,地方企业经地(州、市)经(计)委和同级财政等部门批准,可以提取特定燃料、原材料节约奖。节约奖奖金在节约价值中按规定提奖率提取,奖金摊入成本。


  第二十八条 全省定期举行节能等级企业评审和先进集体、先进个人评选活动,对在节能工作中做出显著成绩的企业、集体和个人给予表彰和奖励。同时,按国家要求,积极推荐在节能工作中做出显著成绩的企业参加全国节能升级(定级)评定。
  获得国家和省级节能等级的企业,按等级水平,提高节约奖提奖总额。


  第二十九条 对违反本细则第十七、十八、十九和二十七条的工业企业,要根据情节轻重,给予警告、3万元以下罚款、减少供能等处罚。对违反本细则,造成重大能源浪费的企业,对有关负责人和直接责任者,应根据情节轻重,给予2000元以下罚款或行政处分。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附则




  第三十条 本细则由省计划委员会负责解释。


  第三十一条 本细则自发布之日起施行。