关于尽快修订劳动法,降低维权成本,保护劳工权益的建议/牛建国

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 01:07:38   浏览:8073   来源:法律资料网
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关于尽快修订劳动法,降低维权成本,保护劳工权益的建议

成都市政协“农民工维权”课题特邀专家组成员、四川川达律师事务所 牛建国

我国劳动法从1995年起实施,对于规范劳动市场,促进人才资源的合理配置起到了重要作用。但是由于该法制订时正值计划经济向市场经济转轨期间,其弊端日益显现,越来越不能适应当前经济社会形势。本文就劳动法关于维权程序的设计结合当前劳工维权的实际状况提点不够成熟的建议,以期对劳动法的早日修订有促进作用。
一、现行劳动法的不足。
(一)仲裁时效太短。
《劳动法》第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。”
《企业劳动争议处理条例》第二十三条规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。”
在劳动法实施前,仲裁时效主要适用《企业劳动争议处理条例》六个月的规定,劳动法实施后,则执行六十日的规定,超出该期限申请仲裁的则可能被法院驳回,这就是目前对于仲裁时效的主要规定。
笔者以为,劳动法对于仲裁时效规定过于短暂,不利于维护职工的权益。
1、 仲裁时效是民事时效的一种,劳动争议也是民事争议的一部分,应该统一适用民法通则对诉讼时效的规定。
如果没有劳动法(含配套法规,下同)对时效的规定,对于仲裁时效适用民法通则中时效规定应当没有争议,但劳动法偏偏对时效作出了特别规定,远远短于民法通则对于一般时效的规定,虽然“特别法优于普通法”适用,但劳动法作为民法的分支对母法如此突破从法理上讲有不当之处。
2、 近年权利保护意识增强,时效有延长趋势,时效规定过短不切国情,不利于对劳工权益保护。
1999年合同法的制订时对部分时效作了延长,基本上能与国际接轨。在物权法的起草过程中,要求延长时效的呼声一浪胜过一浪,过去时效因技术原因证据不宜保存而规定过短的理由已基本不存在。近年来,在平息社会矛盾、特别是建立和谐社会的大背景下,各级司法机关对权利保护的意识正在逐渐加强,但人们的法律意识普遍不高,这是基本国情。而作为高级劳工在数量上毕竟是少数,况且也不一定有很强的法律意识,以农民工为代表的体力劳工占绝大多数,如果一部专门保护劳工权益的法律连大多数劳工的权益都不能保障,显然不能够达到立法目的。
(二)维权程序冗繁,成本过高。
劳动法规定了两种维权途径,一是行政处理,通常由劳动监察部门处理,二是司法途径,即劳动仲裁。由于劳动监察部门人员、经费等普遍不足,实际上达不到理想的覆盖面。因此,劳动仲裁就成了很多劳工“自已”的维权途径。之所以说是“自己的”,一是因为仲裁有一套程序,不像劳动监察那样爱理不理;二是很多劳工并不充分信任劳动行政部门,不服仲裁可以起诉,不服行政处理有时反而上告无门;三是仲裁费用是自己出的,不占用太多国家资源。
劳动仲裁有着自己独特之处,当然,这也是学者们抨击最多的原因。
1、 劳动仲裁“一裁不终局”。
仲裁原有之意是指将争议交给中立的第三人依先前的规则裁决,国际通行的做法是“一裁终局”,一旦裁决下达,原则上当事人即失去了将争议再次提交司法救济的机会,这一点我国在《仲裁法》中也予以认可。但劳动仲裁显著的特点就是“一裁不终局”。《劳动法》第八十三条规定:“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”而根据最高人民法院关于劳动争议诉讼程序的安排,只要当事人起诉,仲裁裁决就不能发生效力,哪怕仅仅对仲裁中的费用分担不服。
2、 劳动仲裁机构“不民不官”。
我们通常所说的仲裁是指商事仲裁。法律规定,商事仲裁的仲裁机构必须与任何政府机构不发生任何利益上的联系,即仲裁机构具有民间性质。根据劳动法规定,劳动仲裁机构即各级政府(一般只设至市一级,部分设立至省级,如四川)设立的劳动争议仲裁委员会(仲裁委)则由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。实际上主要由政府劳动部门主导,用人单位方面、甚至工会一般都没有代表参加。仲裁机构不民不官,象是常设的,更象是临时的。
3、 当事人无选任案件仲裁员的权利。
商事仲裁中,仲裁庭的组成通常由争议各方从列表中各选一名仲裁员,再商定或者指定首席仲裁员,以保证仲裁程序的公正透明。劳动仲裁程序中,争议各方无权选择案件仲裁员,甚至他们对仲裁员的资格都无从得知。
4、 仲裁与否选择权不在当事人。
商事仲裁前提是当事人必须有仲裁的合意,通常表现为仲裁合同或者仲裁条款,否则不予受理,仲裁程序受理了法院通常也不得受理。这就是说仲裁与否的选择权在当事人自己,而劳动争议仲裁却是诉讼前的必经程序,由不得当事人自己做主。
5、 诉讼保全程序缺失。
劳动关系中,争议所依赖的证据很大一部分都保存在用人单位,劳工方面举证困难,法律又未规定证据保全制度。在现有的程序设计上,为了保护劳工权益,最高人民法院干脆规定,在劳动案件中将举证责任一律推给了用人单位。但这仍然解决不了全部的问题,财产保全缺失也是不容忽视的问题。在提起仲裁时,特别是面对群体性诉讼时,用人单位转移财产悬空债务的情形常有发生,而遗憾的是劳动仲裁中并无财产保全制度的设计。显然,保全制度的缺失加上不菲的诉讼成本,提起劳动仲裁对劳工方面存在着巨大的风险。
6、 成本过高,一旦起诉前功尽弃。
劳动仲裁程序的配套规定对于仲裁收费规定得最具“迷惑性”,案件受理费规定每件每人只收20元。殊不知除此之外还规定仲裁庭可以收取“案件处理费”,以实际支出为标准,且规定争议双方都收。单从这一点来说收费程序可以说“滴水不漏”,比法院收费还有过之而无不及。从成都市调研的情况来看,“案件处理费”从200-1000元不等。可见,提起仲裁的成本过高,而一旦起诉仲裁裁决便不发生效力,除了仲裁过程中留下的证据外,仲裁的意义并不太大。
劳动法制订的宗旨是保护劳动者,这一原则当然也适用于仲裁程序中。从前述内容可以看出,劳动仲裁这一程序设计并不能保护劳动者,反而是保护用人单位。比较明显的有两个方面:一是延长了诉讼周期。一般的民事程序只有两级审判,通常会在9个月内结案,而劳动仲裁程序通常会在2个月内结案,也就是说劳动案件终审期限在11个月内是合法的,这还不包括劳动能力鉴定期间和工伤认定期间。二是加重了劳工的维权负担,即使仲裁程序劳工方面胜出,用人单位也不会付钱,因此只要轻轻一纸诉状便可将仲裁裁决撕得粉碎,剩下的几个月鹿死谁手尚未可知,即使最终用人单位输掉官司,漫长的诉讼周期也会让劳工方面疲于应付。
二、劳动法修订需要解决的问题。
除了以上缺陷之外,劳动法在各地并不统一实施。在实体方面,表现在社会保险待遇方面尤为明显,在社保适用人群、开征时间、征收标准等方面全国各地五花八门七十二调。拿成都来说,基于城乡的现实差异,在大喊“城乡一体化”的口号下,却对社保问题实行城乡二元制,劳工户口如果是居民性质实行单列保险,如果是农民购买综合险,其标准和保险待遇当然也就低得多了。在劳动争议程序方面,劳动法并未作统一规定,各地规定虽大体相似,但差异仍很明显。这些方面也与我国单一制政体的国情不符。因此,笔者建议,在修订劳动法时应着重解决以下几个方面的问题:
(一) 劳动仲裁程序的存废问题。
笔者并不力主存或者废。如果存,则建议总的原则参照商事仲裁执行,实行一裁终局,指导劳动仲裁机构以民间性质单设,这样才能提高争议解决效率。如果废,则应当立即着手解决法院系统普遍存在的对劳动法不够专业的情况。
(二)统一劳动争议程序法。
如果劳动仲裁程序继续保持,则应当统一解决劳动仲裁所适用的程序法,在劳动法中不要留太多的空白。
(三)为统一的社会保险法定下基调。
社会保险存在的问题也比较多。从全国范围来讲,养老保险自1991年实施,医疗保险自1998年实施,失业保险自1999年实施,工伤保险自2004年才统一实施。而关于社会保险费的征缴规定于2001年才开始实施。此外,各地标准也不一致。因此,笔者认为有必要对社会保险统一立法,可在劳动法中作一些原则规定。
(四)可将劳动合同法编入。
关于合同方面的法律编排目前主要规定于合同法典和其他法律中。1999年合同法典制订的目的就是要制订统一的合同法,实际上也废止了以前分别实施的《技术合同法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》。对于《保险法》中对保险合同的规定、《劳动法》中对劳动合同的规定、《专利法》对专利合同的规定等则予以保留,但原则上不再在合同法典外单独对合同立法。可是《劳动合同法(草案)》已经摆上了专家们的案头,并且已列入明年的立法规划。在该还未正式启动立法程序前,笔者斗胆建议推迟该法的审议程序,将其编入修正后的劳动法。
以上是笔者,结合自身的司法实践的仓促之作,望能对劳动法的修订工作有所裨益。



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关于做好2002年全国城市节约用水宣传周工作的通知

建设部


关于做好2002年全国城市节约用水宣传周工作的通知



建城[2002]89号

各省、自治区建设厅、直辖市建委,北京市市政管理委员会,计划单列市建委,上海、深圳市水务局:

  我国是水资源短缺的国家,城市缺水问题尤为突出。特别是去年入冬以来,全国大部分地区持续出现干旱少雨(雪)天气。东北、华北、西北、黄淮及长江流域的一些城市生产、生活用水困难。为了切实开展好2002年全国城市节约用水宣传周活动,现将有关事项通知如下:

  一、2002年全国城市节约用水宣传周活动的时间为2002年5月13日至19日,宣传周的主题是“推进水价改革,提高城市用水效率”。

  二、切实加强对城市供水、节水工作的领导

  各级建设行政主管部门要充分认识今年春旱的严峻形势,切实加强对城市供水、节水工作的领导,集中力量做好各项工作。把节约用水放在抗旱工作的首位,明确城市各部门、各行业节水的目标和要求,分级分部门落实城市节约用水责任,把城市节水工作做实做好。

  三、实行城市用水的统一管理,科学调配

  各地建设行政主管部门要把对城市用水的统一管理落到实处,统筹安排城市水源、供水、用水、节水、排水、污水处理及再生利用设施的规划、建设与管理。城市规划区内所有非农业用水的自备井一律实行统一管理、统一调度。在城市公共供水可以提供服务的地区,禁止新建自备水源,对现有的自备水源要进行严格控制,防止过量开采。

  四、进一步强化计划用水和定额管理

  各地建设行政主管部门要按照“先生活、后生产”、“优水优用”的原则,制定并实施用水计划,合理确定各用水单位的用水定额。安排用水计划要留有余地,以做好长期抗旱的准备。要通过对城市所有用水户的计划和定额管理、调整不同行业的用水结构、调整城市供水价格和对超计划用水实行累进加价收费等经济、行政手段,提高水的利用效率。旱灾地区要及时制定城市用水削减计划,优先保证城市居民生活和重点工业企业的生产用水。

  请各受旱地区建设行政主管部门将城市旱情、缺水情况、供水设施情况及为保证城市供水所采取的主要措施及时上报我部。

  五、广泛、深入地进行节水宣传

  要把节约用水宣传教育工作放在重要位置,作为一项长期的工作认真落实。要统一组织、全面部署,认真安排好各项宣传活动,广泛深入地宣传节水方针、政策。在加强日常节水宣传教育的同时,认真组织好今年的“城市节约用水宣传周”活动。在今年城市节约用水宣传周活动中,要继续坚持宣传“开源与节流并重、节流优先,治污为本,科学开源,综合利用”的方针,宣传创建节水型城市,节水型企业及节水型社会。

  附件:2002年全国城市节约用水宣传周宣传口号

中华人民共和国建设部
二○○二年四月五日

附件:

2002年全国城市节约用水宣传周宣传口号

  1、节约用水是实施可持续发展战略的重要措施。

  2、以水资源的可持续利用,支持和保障城市经济社会的可持续发展。

  3、创建节水型城市,实施可持续发展。

  4、节约用水、保护水资源,是全社会共同责任。

  5、开源与节流并重,节流优先、治污为本、科学开源,综合利用。

  6、国家实行计划用水,厉行节约用水。

  7、珍惜水资源、节约水资源、从我做起。

  8、坚持把节约用水放在首位,努力建设节水型城市。

  9、节约用水、造福人类、利在当代、功在千秋。

  10、加大污水处理和回用力度,推进污水资源化。



手机短信的证据效力应如何认定?

作者:陈勇强 cyqjy@sohu.com

摘要:
对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰:“故不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命源泉。随着通信技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善,手机短信息是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通讯方式,对传统的证据形式提出了挑战。争对这一问题笔者认为首先应明确手机短信是否能够作为证据?并且作为证据使用后其效力又如何?
关键字:证据 效力 采用


一,对手机短信作为证据的界定:
民事诉讼证据,是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实这些客观事实,在学理上称为证据事实。而需要用证据来加以证明的民事案件的真实情况,就成为民事诉讼中的证明对象(待证事实)作为证据事实,应当是与当事人主张的案件事实有客观关联的事实,也应当是能够产生特定法律后果的法律要件事实。我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。笔者认为手机短信应属于书证的范畴。书证指的是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字材料。凡是以文字来记载的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想,其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式,从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性,因此,能够作为认定案件事实的根据。
从各种不同的角度来认识,书证具有以下特征:第一,从概念上的认知角度而言,书证具有广义与狭义的双重属性,狭义上的书证主要是指文书,即以书面文字材料为本质特征的证明文书,而广义上的书证则包括文书在内的可通过其客观载体来体现特定思想内容的一切物质材料。第二,书证在形式上必须是以文字、符号或图案等来记载和表达的思想内容,应按照通常标准为人们所认识和理解,以此作为传播信息资源的必要媒体。第三,书证由于其所载现实体具有明确的思想内容,因此,容易被常人所理解。第四,书证不仅内容明确,且形式上也相对固定,稳定性较强,一般不受时间的影响,易于长期保存。第五,书证具有物质性,基于书证所表达的思想内容必须以反映一定的物质材料作为其存在的客观载体,作为这种客观载体,书证以纸张最为常见,但随着科技的发展也出现了其他的许多不同形式的载体。第六,书证应反映案件事实的客观性和真实性。作为客观性和真实性,书证能够客观地记述和反映案件事实的真相。第七,书证具有思想性。书证应作为人类文明发展的象征------文字、符号或图表等来表述和反映人的思想交流、内心世界或信息传递的物质材料。第八,书证所记载或表达的思想内容,须与案件有关的待证事实或者证明对象具有关联性。书证的内容是否与案件事实具有关联性,在许多情形下基于书证是由采用文字的表述方式来进行的,因此,常人便可一目了然,但有时书证是采用一些诸如代表特定含义的符号或图案来加以表述的,虽然有时内容并不复杂,但从其表达形式上往往不能直接体现其所表达的确定涵义时,在这种情形下,往往要根据有关的法律、法令、规则和习惯作法,人们才可能了解它所要表述的确定含义。
书证在证明价值上具有以下功能:其一,书证在各种类型的诉讼中,能起到直接的、显著的证明作用。其二,书证是以其在客观载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实的,因此,书证从内容上一般都具有意思表示明确、具体、形象的特点,使常人一看便知。其三,书证必须以一定的物质材料作为各观载体,只要这种作为文字、符号和图案等在特定的客观载体上生成和保存下来之后,也同时将表述的特定思想内容予以固定下来。只要书证本身未遭到毁损,为它所记载和表述的内容可以长期保存下来。其四,书证是鉴别其他证据是否真实、可靠的重要依据。因为书证的形成常常是在案件发生之前或发生过程中,成为某些主要案件事实的客观记载,只有通过必要程序确认其并非出自伪造或事后其内容未遭篡改,其所载述的内容的真实性、可靠性便可无庸置疑。其五,书证在许多情形下是以文书的形式出现的,而文书在日常生活中常常充作人们之间交流思想感情、进行信息传播的媒体。其六,书证中的相当一部分属于公文性书证,是国家职能机关为行使职权而制作的;这种书证具有较强的证明力。其七,在民事诉讼中,反映民事法律关系的文书则是大量存在的,就整体书证而言,由民事法律关系所形成的书证占有很大比例,是形成书证的主要来源。
通过以上理论观点的论述可以很清楚的认定手机短信作为证据而言应属于〈民事诉讼〉证据种类中的书证。而对于手机短信作为书证其证据效力如何是一个值得探讨的问题。
二,笔者将对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。
(一)手机短信的可采用性
依照我国的学理意见和法律规定,七种传统证据的采用标准通常可归纳为客观性标准、关联性标准与合法性标准。因此,判断一个事物能否作为证据采用,必须考察其是否具备证据的“三性”。
证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留,是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造,都不能正确反映案件的客观真实,都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式,其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号,并通过信号网络传输至对方手机,呈现在对方的手机屏幕上,因此互无“真迹”,一个指令也可轻易地修改或删除,从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为,易删改的特性并不能否定手机短信的客观性,能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在,不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下,手机短信一旦由发出方发出,即在接收方的手机上有直观显示,并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息,是不以人的意志为转移的客观存在。
证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为,证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性(有助于该问题),那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为:“所应用的任何两项事实是如此想互关联着,即按照事物的通常进程,其中一项事实本身或与其他事实相联系,能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实;与待证事实没有联系的事实,不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性,取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说,关联性取决于客观条理,不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实,往往需要其他证据事实的配合,这就需要人们科学地分析和判断证据,才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定,才能发现案件的真相。换言之,一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实,因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户,手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行,这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下,两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关,并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。
合法性作为证据的构成要件,它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力,是由法律明确规定的。所谓证据能力,是指能够作证据使用而在法律上享有正当性,亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实,原则上都有证据能力,但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据,而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛,在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义,实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性,都可以称为证据,但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用,还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义,即提供证据的主体(主要针对人证而言)、证据的形式(主要针对鉴定与现场勘验笔录而言)和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法,有一定的证明力就应该具备合法性的要件。
就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息,并在庭审时当庭展示,同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录,作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。
(二) 手机短信的可采信性
当手机短信能够作为一个证据被采用之后,还应从以下几个角度入手对其证
据效力加以审查判断,以确认该证据还能被采信:
首先应当树立正确的证据观念。(一)承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实,法院审判认定事实的标准是证据是否充分,不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准,无休止地追求案件事实客观真实,使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态,导致案件久拖不决或裁判不确定。(二)我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法,那么手机短信就不是适格证据,也不能产生证据效力,这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改,但也决不是完全僵化、封闭的,为了避免法律脱离实际生活,应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此,在评断各种具体证据的证明价值时,应该给予法官较大的自由裁量权,确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”,就可作为定案证据。
其次,科学认定手机短信的真实性。(一)从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看,对于一般手机用户来说,直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件,不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容,则会改变该信息的位置,如转移到草稿箱或发件箱中,不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看,存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料,而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。(二)大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信,法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定,即根据某些已知事实(基础事实)推断另一些未知事实(推定事实)存在与否的方法。从表面上看,推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系;就其实质而言,推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看,通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决,而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中,推定方法应用得最为普遍,故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此,法官在审查手机短信的可信性时,可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。
最后,结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹,同时受环境、技术的影响容易出错,故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料,只能佐证与案件有关的个别情节或片断,而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来,经过综合分析和推理,对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以,应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括:取证环节是否完整,证据形式是否存在瑕疵,与其它证据是否矛盾,等等。
我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此,立法者有必要在总结司法实践经验的基础上,对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定,规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式,为各级人民法院审理类似案件提供明确、统一的标准,为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍,以适应信息时代飞速发展的现实。





参考文献:
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最高人民法院机关刊,《人民司法》2003年5月刊