河北省人大常委会


河北省农村集体资产管理条例
河北省人民代表大会常务委员会



《河北省农村集体资产管理条例》已由河北省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月26日通过，现予公布，自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强农村集体资产管理，保障农村集体经济组庄的合法权益，发展壮大农村集体经济，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称农村集体资产，是指属于乡（镇）、村集体组织全体成员集体所有的资产。
本条例所称农村集体经济组织，是指乡（镇）、村农民以生产资料及其它资产集体所有制形式建立的独立核算的经济组织。
第三条 本条例适用于本省行政区域内乡（镇）、村集体经济组织的集体资产管理。
第四条 农村集体经济组织对其所有的集体资产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
农村集体经济组织及其成员有保护集体资产的权利和义务。
未建立集体经济组织的村，可以由村民委员会行使集体资产的管理职能。
第五条 县级以上人民政府农业（农经）行政主管部门（以下统称农业行政主管部门）和乡（镇）人民政府负责对本行政区域内的农村集体资产管理工作进行统一指导和监督。
各级人民政府乡镇企业、土地、水利、林业、畜牧、水产和农机等部门，在农业行政主管部门统一协调下，按照各自的职责，依法对农村集体资产管理的有关工作进行指导和监督。
第六条 县级以上人民政府农业行政主管部门和乡（镇）人民政府所属的农村经济管理机构是管理农村集体资产的具体执行机构，其主要职责是：
（一）贯彻执行集体资产管理的法律、法规和规章；
（二）对农村集体经济组织的财务活动进行指导、检查、审计和监督；
（三）制定集体资产保值和增值考核指标体系，按照国家和本省的有关规定进行资产增量投向监测；
（四）负责集体资产的统计和产权登记工作；
（五）对农村集体资产的评估工作进行指导和监督；
（六）依法对农村集体经济组织的财务会计人员进行业务培训、考核和任职资格审查；
（七）县级以上人民政府农业行政主管部门授予的其他职责。

第二章 集体资产所有权
第七条 农村集体组织所有的集体资产包括：
（一）法律规定属于集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、水面和滩涂等自然资源；
（二）农村集体经济组织的建筑物、农业机械、机电设备、交通工具、通讯工具、牲畜、林木、果园、农田水利设施、采矿设施、乡村道路和教育、科技、文化、卫生、体育设施等；
（三）农村集体经济组织兴办或者兼并的企业资产，在联营企业、股份合作企业、股份制企业、中外合资、合作企业和集资建设的项目中，按照投资份额拥有的资产及相应的增值资产；
（四）国家机关、社会团体、企事业单位、其他组织和个人对农村集体经济组织的无偿拨款、资助、补贴、减免税和捐赠财物等形成的资产；
（五）农村集体经济组织所有的现金、存款、有价证券；
（六）农村集体经济组织所有的商标权、专利权、著作权等无形资产；
（七）其他农村集体资产。
第八条 农村集体经济组织所有的集体资产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、挪用、私分、损坏、挥霍浪费或者非法查封、扣押、冻结、没收、平调农村集体资产，以及非法用农村集体资产进行担保。
第九条 农村集体经济组织取得、变更或者终止集体资产所有权，其集体资产数额较大的，须经其成员会议或者其代表会议讨论同意，并在集体资产所有权取得、变更或者终止之日起三十日内，向乡（镇）农村经济经营管理机构备案。
前款规定集体资产数额较大的具体限额，由县级人民政府农业行政主管部门确定。
第十条 对农村集体资产所有权的认定产生纠纷时，除法律、法规另有规定外，由当事人协商解决。协商不成的，由当地人民政府协调处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。

第三章 集体资产管理
第十一条 农村集体经济组织负责农村集体资产的管理，其主要职责是：
（一）执行本集体经济组织成员会议或者其代表会议通过的章程、决议和决定；
（二）制定集体资产管理的规章制度；
（三）按照联营企业、股份制企业、合资企业的章程派员参加管理工作；
（四）向本集体经济组织成员会议或者其代表会议报告集体资产管理工作；
（五）指导、监督所属经营单位的集体资产管理和使用；
（六）负责集体资产的日常管理工作；
（七）接受农村经济经营管理机构对其集体资产管理工作的指导和监督。
第十二条 农村集体经济组织应当建立健全固定资产、产品物资管理和使用制度，对资产变动情况及时登记，做到账目与实物相符。
第十三条 农村集体经济组织必须建立健全现金管理制度，会计、出纳分别管理账簿、现金。会计人员应当按照规定核算收入、支出和结存，编制会计报表。
第十四条 农村集体经济组织的各项收入应当按照规定记入会计账簿，不得公款私存，不得设小金库，不得坐支现金。各项开支应当由集体经济组织主管财务的负责人按照制度审批，严格审批手续，并接受群众监督。
第十五条 农村集体经济组织应当建立集体资产经营制度。集体资产实行承包、租赁经营的，除法律、法规和规章另有规定外，应当采取招标、投标等方式确定经营者。禁止利用职权压价发包、出租集体资产。
农村集体经济组织以集体资产参股、联营和实行股份合作经营前，必须清产核资，清理债权债务，进行资产评估。
第十六条 农村集体经济组织应当按照社会主义市场经济的要求，建立集体资产流转制度，通过拍卖、出售、转让、兼并、股份经营、联营等形式，促进集体资产合理流动，实现保值增值，发展壮大集体经济。
第十七条 农村集体经济组织应当建立集体资产报告制度，按照规定如实填报资产统计报表，报乡（镇）农村经济经营管理机构。
第十八条 农村集体经济组织应当建立收益分配制度，年终结清全年的收入和支出，清理财务和债权、债务，兑现承包合同和租赁合同，按照规定提取发展生产和社会公益事业所需的资金。
第十九条 村提留、乡统筹费、固定资产折旧费和荒山、荒地、荒滩、水面、小型水利工程使用权转让收入等专项资金应当专款专用，不得挪用。
乡统筹费按照国务院《农民承担费用和劳务管理条例》规定管理。
第二十条 农村集体资产有下列情形之一的，农村集体经济组织应当委托依法设立的资产评估机构进行资产评估：
（一）实行承包、租赁、参股、联营、合资和合作经营的；
（二）进行资产拍卖、转让和产权交易等产权变更的；
（三）所属企业出现兼并、分立和破产清算的；
（四）进行资产抵押以及其他担保的；
（五）其他需要进行资产评估的。
农村集体资产经评估后，其评估结果应当经本集体经济组织成员会议或者其代表会议确认，并经县级人民政府农业行政主管部门鉴证。
第二十一条 农村集体经济组织应当接受农村经济经营管理机构对其集体资产的审计。

第四章 集体资产民主监督
第二十二条 农村集体经济组织应当建立集体资产民主监督小组。
乡（镇）民主监督小组成员由乡（镇）集体经济组织成员会议或者其代表会议民主选举产生。乡（镇）人民政府和集体经济组织的主要负责人及其直系亲属不得担任民主监督小组成员。
按照《河北省村集体财务管理条例》规定建立的村民主理财小组行使村集体资产民主监督的职责。
第二十三条 集体资产民主监督小组主要职责是：
（一）对农村集体经济组织执行本组织成员会议或者其代表会议决定事项的情况进行监督；
（二）检查监督本集体经济组织的集体资产管理和财务活动；
（三）参与集体资产发包、租赁等经营方式的招标、投标活动，并监督合同的签订和履行；
（四）听取和反映群众对集体资产管理工作的意见和建议；
（五）协助农村经济经营管理机构对本集体经济组织的集体资产进行审计；
（六）法律、法规规定的其他职责。
第二十四条 农村集体经济组织的下列事项必须经其成员会议或者其代表会议讨论通过：
（一）年度财务预算和决算；
（二）年度农民依法承担的费用和劳务的预算、决算；
（三）集体资产经营方式的确定和变更；
（四）较大投资项目和重要资产的购置、处置；
（五）年度收益分配方案；
（六）其他重要事项。
第二十五条 农村集体经济组织实行集体资产公开制度。农村集体经济组织对村提留和乡统筹费、承包费和租金、征用土地补偿费、干部补贴、招待费、兴办公益事业收费、上级拨付的专项补贴等财务收支，集体资产权属变更、宅基地使用方案等，每季度以公开栏的形式如实逐笔公布
一次，重要事项应当随时公布，接受群众的监督。
第二十六条 农村集体经济组织的成员有权对本组织集体资产经营管理情况提出询问，农村集体经济组织有关负责人应当在十日内作出答复。

第五章 法律责任
第二十七条 违反本条例第八条规定的，由乡（镇）人民政府、县级以上人民政府农业行政主管部门或者有关部门责令限期改正；造成经济损失的，应当依法予以赔偿，并可以由县级以上人民政府农业行政主管部门处以造成经济损失金额百分之十至百分之二十的罚款；责任者是国家工
作人员的，由其所在单位或者主管机关给予行政处分；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本条例第九条第一款、第十九条第一款、第二十五条规定的，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府农业行政主管部门对主要责任人员批评教育，并责令限期改正。
第二十九条 违反本条例第十四条规定的，由县级以上人民政府农业行政主管部门责令限期改正，对当事人处以违法金额百分之十至百分之三十的罚款。
第三十条 违反本条例第十五条第一款、第二十四条第（四）项规定的，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府农业行政主管部门责令限期改正；造成经济损失的，主要责任人员应当依法予以赔偿，并由县级以上人民政府农业行政主管部门处以上年报酬百分之十至百分之二十的罚
款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 违反本条例第二十条第一款规定的，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府农业行政主管部门责令改正；造成经济损失的，责任人员应当依法予以赔偿；造成重大经济损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 各级人民政府负责农村集体资产管理的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成农村集体资产损失，情节轻微的，由其所在单位或者上级主管机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议，不提起诉讼又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十四条 实行独立核算的村民小组（原生产队）的集体资产管理，参照本条例执行。
第三十五条 省人民政府农业行政主管部门可以根据本条例制定实施办法，报省人民政府批准后施行。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。



1998年12月26日
论 举 证 责 任

温 跃 刁海峰

[摘要]本文对举证责任研究中几个通说观点进行反思研究后，澄清了围绕举证责任问题的一些混乱观念，提出重新回到以待证对象为中心研究举证责任分配的路径，并尝试性地提出一些举证责任分配规则及其例外规则。
[关键词]举证责任 证明责任 举证责任的转移 双重含义说 规范说 待证对象

举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国，不仅在立法上疏漏颇多，而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前，先驳斥有关举证责任问题上几个主流观点，以此作为阐述本文观点的学术背景。
一、关于谁主张，谁举证说
谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说（即不是狭义的举证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责任。但是，我们还是可以抽象地讨论一下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证责任，那么会出现何种理论困境？至于把举证责任分成结果责任或说服责任，与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确？留给后文讨论。
谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。
之所以说成是经我们抽象出的含义，是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方，还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败诉和胜诉无直接关联。
我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难：
（一）谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用，在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中，出于各种利益、因素等考虑，常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则，沦落为“一般性的举证原则”，从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张，谁举证说”的致命缺陷，要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的，因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后，规则本身就失去了存在的价值。
（二）谁主张，谁举证说的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一种主张，也就是说，否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。
罗马法的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句，变成了“谁主张，谁举证”。
如果针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任（注意：这里与举证责任转移说是有区别的，后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任，而不是前者和后者同时产生举证责任），那么，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢？
（三）“谁主张，谁举证说” 同时分配举证责任给否定者与主张者后，因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外，否则，刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见，“谁主张，谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围：民事诉讼中的一部分案件。
也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境，有些学者提出了举证责任的转移说。
二、关于举证责任的转移说
举证责任的转移说的抽象表述：主张者先负有举证责任，否定者不同时负有举证责任；当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后，主张者的举证责任就免除了，举证责任这时转移到否定者一边，如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信，否定者就要承担不利的诉讼后果；如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信，那么否定者就免除了举证责任，这时举证责任又转移到主张者一边。
举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则，不是从头到尾都停留在一方当事人身上，只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，因而不是一次性和最终意义上的责任。
举证责任的转移说确实解决了“谁主张，谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境，举证责任转移后，原先一方的举证责任得到了赦免。
举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说，如果主张者的举证不具有高度盖然性，那么举证责任并不发生转移，而是主张者得到不利的诉讼后果。
举证责任的转移说的致命缺陷是：当举证责任由主张者转移到否定者后，否定者必须通过举证达到使得法官心证确信的程度，才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用一些学者的话来说“一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。”
我们认为，否定者举证的后果分为三种情形：（一）否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下，按照举证责任的转移说，举证责任再次转移到原先的主张者那一边。（二）否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低，以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信，或否定者根本就没有举证。在这种情形下，由于举证责任这时在否定者这一方，否定者承担举证不能的不利诉讼后果。（三）否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度，但是，否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度，使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下，法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信（即有些学者所说的真假不明的状态）。按照举证责任的转移说，举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边，这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成：谁否认，谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下，当事人为了避免举证责任分配到自己一方，纷纷先行主张待证对象，包括先行起诉，刻意让对方处于否定者地位，以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任，从而使否定者承担不利的诉讼后果。
举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言，因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任，由于先行举证时，否定者并没有开始举证（其主张成立的盖然性暂时还是0），因此先行举证者很容易获得法官心证确信，因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受，在他们看来，如果不预先分配举证责任是不可想象的事，让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值，或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说，留给后文讨论。
在法律实务中，确实存在原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移，那么如何解释这种司法现象呢？有些学者，特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。
三、关于举证责任的双重含义说
举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义：举证责任分为行为责任（或称：推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证（举证）的必要性等）和结果责任（或称：说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、、证明的必要性、证明责任）。结果责任是严格意义上的举证责任，在诉讼中是预先分配好的，并不随诉讼的进展发生转移；行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官的心证确证而发生转移。
举证责任的双重含义说的理论困境之一是：行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果？如果没有法律后果，显然不是一种责任，而是一种权利或行为状态，换句话说，行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果，这种后果是什么？在职权主义诉讼模式下，不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果，但是如果在当事人主义审判模式下，不履行行为责任，其责任就是承受不利的诉讼后果，那么这种后果与其承担结果责任有何不同？如果二种责任的不履行后果相同（均是败诉或作出不利的事实推定），那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任，与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任，还有什么区别？由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时，也承担着诉讼的行为责任， 由于这两种责任的后果均是相同的，因此，面对同一不利的诉讼后果，究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任？还是两种责任同时都承担了？可见，双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时，无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。
构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下，来说明在法律实务中，原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。 把被告的举证权利表现出的举证行为现象称为行为责任，而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼后果，那么必然也会出现一个问题：行为责任在什么情况下发生转移？如果行为责任发生转移的前提是：主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转移说进行的批判，因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明，此时负有行为责任的一方要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移，由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适用条件， 因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此，有些学者提出行为责任发生转移的较弱前提：先行举证的一方，不需要使得法官获得心证的确信，只是提供初步的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度，使得举证责任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别，该理论一旦成为“一般性举证规则”，就等于“谁否定，谁举证”。再说，如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移，那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢？究竟发生多少次行为责任转移后，仅仅凭借“初步的证据”才不能使得行为责任转移呢？这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时刻，究竟是发生在主张方还是发生在否定方？我们认为，为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。
双重含义说还有一个缺陷：强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为（承担推进责任），否则，法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为，举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证，而不用为此承担不利的诉讼后果。 无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下，不必举证，其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现， 不是由于其承担了推进责任或者行为责任，更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了，而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信，从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。
四、关于举证责任的规范说
罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此，我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。
罗森贝克的规范说被我们抽象成如下含义：原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得到支持，原告是否享有其主张的权利，关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用，而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是原告在诉讼中的举证责任的范围；被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有其主张的权利而达到的，因此，被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡，而被告引用的法律规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之，“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规范的条件” 。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运用一定的法律规范来确立某种权利，而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。
罗森贝克认为,“原告必须证明，其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现，也就是说，原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明（附带对补充规范的前提条件加以证明），而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明，这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。
如果权利否定者引证的是权利消灭规范，由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭事由，正如罗森贝克所说：“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的，权利消灭规范的构成要件以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提” 。因此，权利否定者对权利消灭规范的前提条件承担举证责任，同时，权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。
如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病，他在他的《证明责任论》一书中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法，“在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须依据存在，所以，人们可以说，两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决定意义的同一时刻出现。” 权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法律后果对抗，而是与将要形成中的法律后果对抗” “根据我们的原则，权利妨碍规范的适用，要求其前提条件已经确认，所以，被告对此承担确认责任” “权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；权利妨碍规范的规范告诉我们，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不产生。” 
要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义，我们需要按照其思路走下去：设A是一诉讼中原告主张的权利，关于A权利的产生，有法规范B。B规定：如果a、b、c、d ，那么A权利产生。在罗森贝克看来，B规范就是权利产生规范，如果原告主张A权利，那么a、b、c、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责任。这种情况下，被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任，换句话说，如果被告对a或b或c或d事实否认，只要仅仅否认就可以了，用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利的诉讼后果，如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立（让法官心证确认），那么原告的诉讼请求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为：如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。在罗森贝克看来，“如果a、b、c，那么A权利产生”属于权利产生规范，a、b、c这三个事实由原告承担举证责任；“但非d时，A权利不产生”属于权利妨碍规范，被告对非d 这个事实承担举证责任，换句话说，如果被告不能证明非d 成立，那么被告败诉。在罗森贝克看来，a、b、c，是使得A权利产生的规则，而非d是A权利产生的例外。
在被告引证权利妨碍规范时，罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任，被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，原告所主张的权利不能成立，原告的诉讼请求被驳回，原告败诉。如果被告就非d举证不能，而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功，那么被告承担不利的诉讼后果，被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，同时被告就非d举证不能，因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认，因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回，原告败诉。
我们认为，罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题，也就是说，罗森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论，究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是规范？在很多人，包括很多立法者看来，“如果a、b、c、d ，那么A权利产生。”与“如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”在含义上是等同的，仅仅是不同的语言表述方式而已：二者均表达了a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”在含义上有什么区别，甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同，而含义也是一样的：“谁善意地自主占有动产，取得该动产的所有权，但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非自主占有的除外”。其实，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有动产、经过10年三个要素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而，罗森贝克一本正经地强调：“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”与“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思想”“因为实体法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时，在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者的判决，而在后一种情况下则会作出不利于他的判决” 。为何呢？罗森贝克没有说明，在他看来这是两者间显而易见的区别。其实，罗森贝克预先设定了 “如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”这种表述方式以特定的含义：非d 的举证责任由权利的否定者承担。因此，在罗森贝克看来，使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者，使用“但不满10年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下，上述几种表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而，这只是罗森贝克的语言用法，他强行规定了一种语言表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言，罗森贝克完全可以在其写书时用这种表达方式的含义区别来表述自己的思想，但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的立法者的立法用语的含义，显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾，就是各国的立法者均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言（包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上述形式），但这样一来，罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述，而是对立法语言的规范了。
罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然，罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范，他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述，而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全，可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配，而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” ，而不是用下面这种古怪的方式来表达：“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权，但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。
罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境：按照规范说，“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范，“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出：这两者含义相同，仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。 罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来，如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述，不知罗森贝克还有什么办法来归类：有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上，“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的，这时，要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要说明的是：并不是所有否定形式的要件都无法举证）。例如，巨额财产来源不明罪的构成要件中，被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件，究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”，还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”？再如，不当得利返还请求诉讼中，原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时，究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任，还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任？
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中，特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时，反例似乎太多了些。因为按照规范说，主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证：A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任，而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷，因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外，因为立法者会从一些社会价值（例如，保护弱者、举证方便、诉讼经济等）考虑，设定一些举证责任的特例规则，而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此，要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲，例外规则越少越好。换句话说，理论的包容性越大越好。例如，举证责任的诉讼地位说主张：民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下，任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。
然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例，他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说：危险领域说；当事人与证据距离远近说；举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于：它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力，一旦把这些学说泛化处理，使其成为一般性规则时，将无法适用到各种类型的案件中。例如，危险领域说适用到契约法时，问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说，为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域，非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样，危险领域说成为了规范说的补充，而不是替代。何况由于危险领域概念无法明确界定，导致危险领域说即使作为规范说的补充学说，也是难以划定适用范围的。再如，举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时，似乎非常有说服力（其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的），但是一旦把举证难易说泛化：由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了：在刑事领域的强奸案、受贿案中，检察官的举证很困难，是否按照举证难易说让被告人承担举证责任？在民事诉讼的性骚扰案件中，能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任？在此，我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点：“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。
五、关于举证责任的法官自由裁量说
面对各种举证责任分配规则均有反例的现象，有些学者走入规则虚无主义的道路，主张：根据公平原则，综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素，由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。
法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任，因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式，能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形，也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。